Aufhebung wegen fehlender Feststellungen zur Zurechnungsfähigkeit und unvollständiger Einzelstrafen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Dentisten Eduard ███ aus K___, geboren am █████ 1904 ████ ███, zur Zeit in anderer Sache in Untersuchungshaft, wegen Betruges hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 10. Oktober 1958, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Hoepner als beisitzende Richter,

Bundesanwalt █████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte ██████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 26. April 1958 samt den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung über die gegen den Angeklagten zu verhängenden Strafen an das Landgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten des Rechtsmittels zu entscheiden hat.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten durch Urteil vom 8. Oktober 1956 wegen Betruges in 47 Fällen zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und sechs Monaten Gefängnis verurteilt und durch Urteil vom 22. November 1956 wegen Betruges in einem Falle zu sechs Monaten Gefängnis.

Nachdem der Angeklagte gegen beide Urteile Revision eingelegt hatte, wurden beide Verfahren im Revisionsrechtszuge verbunden. Sodann hob der Senat durch Urteil vom 7. Juni 1957 von den insgesamt 48 dem Angeklagten vorgeworfenen Fällen in 10 Fällen die Verurteilung im Schuld- und Strafausspruch auf, in den verbleibenden 38 Fällen nur im Strafausspruch.

Das Landgericht hat nunmehr in den 10 auch im Schuldspruch aufgehobenen Fällen das Verfahren auf Antrag der Staatsanwaltschaft gemäß § 154 StPO eingestellt und den Angeklagten wegen Betruges in 38 Fällen zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und acht Monaten Gefängnis verurteilt.

Die Revision des Angeklagten, die nur die allgemeine Sachrüge erhebt, hat Erfolg.

1. Der in der Hauptverhandlung vernommene ärztliche Sachverständige ist zu dem Ergebnis gekommen, der Angeklagte sei möglicherweise geisteskrank im Sinne des § 51 Abs. 1 StGB gewesen. Die Strafkammer hat „erhebliche Bedenken, sich dem Gutachten des Sachverständigen anzuschließen“. Sie hat es jedoch dahingestellt sein lassen, ob die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 StGB vorgelegen haben, weil in den noch abzuurteilenden Fällen die Schuld des Angeklagten rechtskräftig feststehe. Selbst wenn sich ergeben würde, dass der Angeklagte sich im Zeitpunkt der Tat in einem die Zurechnungsfähigkeit ausschließenden Zustand befunden hätte, wäre sie nicht in der Lage, die Schuldfrage von sich aus in dieser Lage des Verfahrens zu überprüfen. Der Sachverständige habe andererseits – so heißt es in den Urteilsgründen weiter – mit Sicherheit die Möglichkeit ausgeschlossen, dass bei der Art der Krankheit des Angeklagten eine verminderte Zurechnungsfähigkeit im Sinne von § 51 Abs. 2 StGB vorgelegen habe.

Unterstelle man, dass der Angeklagte die zur Aburteilung stehenden Handlungen auf Grund eines „Wahnes“ begangen habe, wie der Sachverständige meine, dann wären die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 StGB möglicherweise erfüllt, andererseits aber eine verminderte Zurechnungsfähigkeit begrifflich ausgeschlossen. Habe er jedoch überhaupt nicht in diesem Wahn gehandelt, dann entfalle sowohl § 51 Abs. 1 als auch § 51 Abs. 2 StGB. Mildernde Umstände im Sinne des § 51 Abs. 2 StGB lägen somit nicht vor.

Diese Ausführungen sind nicht frei von rechtlichen Bedenken. Die Strafkammer verkennt folgendes:

Durch die erste Entscheidung des Senats war das Landgericht zwar aus Rechtsgründen gehindert, den Angeklagten freizusprechen. Das befreite die Strafkammer aber nicht von ihrer Pflicht, die für den Geisteszustand des Angeklagten beachtlichen Tatsachen und zwar unter eigener Verantwortlichkeit (vgl. BGHSt 7, 238) – festzustellen, unter Umständen unter Anwendung des Grundsatzes, dass Zweifel im Tatsächlichen zugunsten des Angeklagten zu werten sind.

Es bedarf keiner näheren Erläuterung, dass die mit Hilfe des Sachverständigen zu ermittelnde Geistesverfassung des Angeklagten für das Maß seiner Schuld und damit für die Strafzumessung von entscheidender Bedeutung ist. Das gilt auch gerade dann, wenn die Strafkammer zu dem Ergebnis kommen sollte, es liege möglicherweise der Tatbestand des § 51 Abs. 1 StGB vor. Das könnte aus Rechtsgründen zwar nicht zum Freispruch führen, müsste im Strafmaß jedoch aus sachlichrechtlichen Gründen soweit berücksichtigt werden, wie das unter Umständen verbliebe; sodann wäre nur die Möglichkeit, gegen den Angeklagten die gesetzliche Mindeststrafe zu verhängen.

Die Möglichkeit der Wiederaufnahme darf vor Rechtskraft nicht berücksichtigt werden. Sie könnte, falls sich die Anwendbarkeit des § 51 Abs. 1 StGB herausstellen sollte, das rechtliche Hindernis, den Angeklagten freizusprechen, beseitigen. Zu einer Anwendung des § 51 Abs. 2 StGB könnte sie nicht führen (§ 363 Abs. 2 StPO). Schon diese Rechtslage ergibt die Notwendigkeit, die für den Geisteszustand des Angeklagten erforderlichen Tatsachen abschließend zu prüfen und sie zugunsten des Angeklagten bei der Strafzumessung zu beachten.

Das hat die Strafkammer nicht getan. Sie geht nur von dem Gutachten des Sachverständigen aus, das sie selbst für erheblich bedenklich hält, dem sie sich also nicht anschließt. Soweit fehlt es an Feststellungen über den Geisteszustand des Angeklagten, die für das Maß seiner Schuld im Hinblick auf die Strafzumessung von ausschlaggebender Bedeutung sind.

2. Im Übrigen leidet das Urteil noch an folgendem Mangel:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in 38 Fällen verurteilt. Es hat jedoch nur 37 Einzelstrafen festgesetzt. Es hat unterlassen, wegen der wie alle übrigen Fälle im Schuldspruch rechtskräftigen – Verurteilung im Falle ████ (Nr. 4 des ersten landgerichtlichen Urteils, daselbst S. 37 UA) eine Einzelstrafe festzusetzen. Das widerspricht der Vorschrift des § 74 StGB. Dieser Mangel erzwingt zur Aufhebung der Gesamtstrafe und zur Zurückweisung zwecks Verhängung der fehlenden Einzelstrafe und Bildung einer neuen Gesamtstrafe. Diese darf nur auf Grund aller Einzelstrafen ausgesprochen werden, von denen bisher eine fehlt.

Dem steht auch die Vorschrift des § 358 Abs. 2 StPO nicht entgegen. Das aus § 358 Abs. 2 StPO sich ergebende Verbot der Schlechterstellung bezieht sich zwar beim Zusammentreffen mehrerer selbständiger Handlungen auf die Gesamtstrafe und die Strafen, aus denen sie gebildet worden ist. Voraussetzung für die Anwendbarkeit dieses Grundsatzes ist aber, dass überhaupt Einzelstrafen ausgesprochen worden sind. Ist dies, wie hier, unterblieben, so liegt insoweit überhaupt keine richterliche Entscheidung vor, deren Abänderung zum Nachteile des Angeklagten durch § 358 Abs. 2 StPO verboten sein könnte. Bei einer solchen Verfahrenslage steht einer Nachholung des versehentlich unterbliebenen Strafausspruchs das Hindernis des § 358 Abs. 2 StPO nicht im Wege; nur darf die Gesamtstrafe nicht erhöht werden (vgl. BGHSt 4, 345).

Der Generalbundesanwalt hat beantragt, die Revision zu verwerfen.