Revision: Diebstahl nicht vollendet – Gewahrsamsbegründung und Rücktritt (§46 StGB)

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Werkzeugmacher Gustav █████ aus ████, dort geboren am ██████, wegen schweren Diebstahls im Rückfall hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 18. Oktober 1960, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ███████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizobersekretär ██████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 12. April 1960 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten des Rechtsmittels zu befinden hat.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen schweren Diebstahls im Rückfall, begangen in Tateinheit mit Besitz von Diebeswerkzeug, gemäß den §§ 1, 17 UnedMG, 242, 243, 73 StGB verurteilt.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des sachlichen Strafrechts. Sie führt zur Aufhebung des Urteils.

Die Auffassung der Strafkammer, es liege vollendeter Diebstahl vor, weil der Angeklagte schon mit dem Abschrauben der Mischbatterie eigenen Gewahrsam an dieser begründet habe, hält einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Der Diebstahl ist erst vollendet, wenn der Täter den Gewahrsam des bisherigen Gewahrsamsinhabers gebrochen hat und ein neuer Gewahrsam – sei es des Täters, sei es eines Dritten – begründet worden ist. Dies setzt voraus, dass der Täter (oder der Dritte) die Herrschaft über die Sache derart erlangt hat, dass sie ohne Hindernisse seitens des alten Gewahrsamsinhabers ausgeübt werden kann (vgl. BGH 5 StR 313/54 vom 14. September 1954, bei Dallinger MDR 1955, 145 zu § 249 StGB). Hieran fehlt es im vorliegenden Fall.

Der Angeklagte betrat nach den Feststellungen des Urteils in diebischer Absicht einen Neubau, dessen Wohnungen erst zum Teil von Mietern bezogen waren. Nachdem er unbeobachtet durch die offene Haustür und über eine bereits fertiggestellte Treppe in das erste Stockwerk gelangt war, betrat er dort eine noch leerstehende Wohnung, deren Tür unverschlossen war, schlug die Tür hinter sich zu und schraubte in der Badestube eine Mischbatterie ab, um sie mitzunehmen und zu verkaufen. Als er die Mischbatterie abgeschraubt hatte, wurde er durch die Zeugen ██ und K____ gestört, die inzwischen vor der Tür der Wohnung erschienen waren, um gerade diese Wohnung zu kontrollieren. Der Angeklagte legte daraufhin die Mischbatterie in einen in der Küche der Wohnung befindlichen Einbauschrank, dessen Schiebetür er zwar zuschob, jedoch nicht so weit, dass die Mischbatterie völlig verdeckt wurde. Alsdann versuchte er ohne Erfolg, durch die Wohnungstür zu entkommen.

Bei dieser Sachlage kann von einem Gewahrsam, den der Angeklagte für sich oder einen Dritten begründet hatte, nicht die Rede sein.

Dass der Angeklagte, wie die Strafkammer meint, in dem Zeitpunkt, in dem er die Mischbatterie abgeschraubt hatte, damit rechnen durfte, er könne mit ihr ungestört verschwinden, wenn er sie in seiner Aktentasche verberge, ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung. Der Angeklagte hat die Mischbatterie nicht in seiner Aktentasche verborgen. Erst hiermit hätte er vielleicht einen Gewahrsam begründen können.

An der rechtlichen Beurteilung ändert auch nichts, dass der Angeklagte die Mischbatterie in einen Einbauschrank gelegt und dessen Schiebetür zugeschoben hat. Auch in diesem Zeitpunkt war der Diebstahl noch nicht vollendet. Zwar kann ein neuer Gewahrsam auch schon dann begründet sein, wenn die Sache in den Räumen des alten Gewahrsamsinhabers verbleibt, der Täter sie aber dort so versteckt, dass der alte Gewahrsamsinhaber sie nicht oder nur schwer findet, und der Täter sie – sei es selbst, sei es durch einen anderen – bei späterer Gelegenheit ungehindert entfernen kann. So lag es hier aber schon deshalb nicht, weil der Angeklagte die Mischbatterie nicht so versteckt hat, dass der alte Gewahrsamsinhaber sie nicht oder nur schwer finden konnte. Er hat die Schiebetür des Einbauschrankes nicht so weit zugeschoben, dass die Mischbatterie völlig verdeckt wurde.

Die Strafkammer wird sich in der neuen Hauptverhandlung mit Rücksicht auf die Vorschrift des § 46 StGB (strafbefreiender Rücktritt vom unbeendeten Versuch) darüber schlüssig werden müssen, ob sie die Behauptung des Angeklagten, er habe, bevor er das Erscheinen der Zeugen K____ und ██████████████ bemerkt, Reue empfunden und sich entschlossen, unverrichteter Dinge das Feld zu räumen, als widerlegt ansieht oder nicht.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.