Revision teilweise stattgegeben – Aufhebung von Beihilfeverurteilungen und Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen ██ aus KC, ██, geboren █████████████ 1930 in ████████ (Jugoslawien), wegen Betruges u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 26. November 1985, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herrmann,

die Richter am Bundesgerichtshof Schuster, Fuhrmann, Dr. Rebitzki, Dr. Niepel als beisitzende Richter,

Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt █ als Verteidiger,

Justizangestellte █ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 7. September 1984 mit den betreffenden Feststellungen aufgehoben, a) soweit der Angeklagte wegen Beihilfe zum Betrug und zur Urkundenfälschung in fünfzehn Fällen verurteilt worden ist, b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen, die auch über die Kosten der Revision zu entscheiden hat.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung in fünf Fällen und wegen Beihilfe zum Betrug und zur Urkundenfälschung in fünfzehn Fällen zu drei Jahren Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt.

Die Revision des Angeklagten hat nur zum Teil Erfolg.

I. Verfahrensbeschwerden.

1. Die Revision beanstandet die Mitwirkung der Schöffen ████ und ████. Die Schöffin ████ ist Hauptschöffin. Ihre Mitwirkung ist dem Angeklagten rechtzeitig vor der Hauptverhandlung mitgeteilt worden (§ 222a StPO). Ein Besetzungseinwand ist nicht erhoben worden (§ 222b StPO). Die Revision kann daher auf die Mitwirkung dieser Schöffin nicht gestützt werden (§ 338 Nr. 1 Halbsatz 2 StPO). Dagegen ist die Teilnahme des Hilfsschöffen ██ dem Angeklagten weder vor noch zu Beginn der Hauptverhandlung mitgeteilt worden. Die Rüge, das Gericht sei mit diesem Schöffen nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen, ist daher zulässig. Sie ist aber unbegründet.

a) Die Vorschlagslisten für die Schöffenwahl sind von den Bezirksversammlungen gebilligt worden. Diese haben auch die Vertrauenspersonen für die Schöffenwahlausschüsse gewählt. Das ist nicht zu beanstanden.

Nach § 36 GVG stellt „die Gemeinde“ eine Vorschlagsliste für die Schöffen auf. Für die Aufnahme in die Liste ist die Zustimmung von zwei Dritteln der gesetzlichen Zahl der Mitglieder der Gemeindevertretung erforderlich. Die Vertrauenspersonen für den Schöffenwahlausschuss werden aus den Einwohnern des Amtsgerichtsbezirks von der Vertretung des ihm entsprechenden unteren Verwaltungsbezirks mit einer Mehrheit von zwei Dritteln der gesetzlichen Mitgliederzahl gewählt. Umfasst der Amtsgerichtsbezirk mehrere Verwaltungsbezirke oder Teile mehrerer Verwaltungsbezirke, so bestimmt die zuständige oberste Landesbehörde die Zahl der Vertrauenspersonen, die von den Vertretungen dieser Verwaltungsbezirke zu wählen sind (§ 40 Abs. 3 GVG).

Hamburg ist im Verhältnis zum Bund sowohl Land wie auch Gemeinde (BVerwG, Urteil vom 16. November 1984 – BVerwG 4 C 36.81 –; Gönnenwein, Gemeinderecht, S. 242). Schon in der Vorläufigen Verfassung der Hansestadt vom 15. Mai 1946 war in Art. 1 ausgesprochen:

„Die Organe der Hansestadt Hamburg nehmen die Aufgaben des Landes, der Gemeinde und der Gemeindeverbände höherer Ordnung einheitlich wahr.“

Die Verfassung der Freien und Hansestadt Hamburg vom 6. Juni 1952 besagt nichts anderes, wenn sie in Art. 4 Absatz 1 bestimmt:

„In der Freien und Hansestadt Hamburg werden staatliche und gemeindliche Tätigkeit nicht getrennt.“

Hamburg ist ähnlich wie Berlin in Bezirke eingeteilt. Das beruht auf Art. 4 Absatz 2 der Landesverfassung. Danach können durch Gesetz für Teilgebiete Verwaltungseinheiten gebildet werden, denen die selbständige Erledigung übertragener Aufgaben obliegt.

Nach § 3 des Bezirksverwaltungsgesetzes (BezVG) vom 22. Mai 1978 (HambGVBl. S. 178) ist für jeden Bezirk ein Bezirksamt eingerichtet. Die Bezirksämter führen selbständig diejenigen Aufgaben der Verwaltung durch, die nicht wegen ihrer übergeordneten Bedeutung oder ihrer Eigenart einer einheitlichen Durchführung bedürfen. Solche Aufgaben werden vom Senat selbst wahrgenommen oder auf die Fachbehörden übertragen. Die Abgrenzung erfolgt abschließend durch den Senat.

Aufgrund dieser Regelung, die mit dem Grundgesetz vereinbar ist, sind die Aufgaben aus § 36 und § 40 GVG den Bezirken zugewiesen worden (vgl. OLG Hamburg StV 1985, 227 = DRiZ 1985, 438).

Jeder Bezirk hat gemäß §§ 8 ff. BezVG eine Bezirksversammlung, die aus allgemeinen, unmittelbaren, freien, gleichen und geheimen Wahlen hervorgegangen ist. Diese hat daher der Aufstellung der Vorschlagsliste für die Schöffenwahl zuzustimmen und die Vertrauenspersonen für den Schöffenwahlausschuss zu wählen.

Vor der Wahl der sechshundert Hilfsschöffen für das Landgericht stellte der Wahlausschuss fest, dass die Ausschussmitglieder die noch in der Liste enthaltenen Personen nicht persönlich kannten und daher niemand weitere persönliche Vorschläge machen konnte. Der Ausschuss beschloss daraufhin einstimmig, diese sechshundert Hilfsschöffen zunächst nach folgendem Wahlmodus zu bestimmen:

Es sollten dreihundert Männer in der Weise ausgezählt werden, dass von vorne beginnend jeder vierte noch nicht gewählte Mann gewählt war, und sodann dreihundert Frauen in der Weise, dass von vorne beginnend jede dritte noch nicht gewählte Frau gewählt war, und zwar wieder von vorne beginnend, wenn beim ersten Durchgang die Gesamtzahl noch nicht erreicht war.

Bei der von den Protokollführern vorgenommenen Auszählung der sechshundert Namen waren die Ausschussmitglieder nicht mehr zugegen; der Vorsitzende beobachtete die Auszählung durch ein- oder zweimaligen Besuch.

Dieses Verfahren entspricht entgegen der Ansicht der Revision noch den an eine Schöffenwahl (§ 42 Abs. 1 GVG) zu stellenden Anforderungen. Die Hilfsschöffen sind – anders als in dem in BGHSt 33, 41 entschiedenen Fall – nicht ausgelost, sondern gewählt worden. Als die Ausschussmitglieder die genannte Auszählung vereinbarten, lag ihnen die Vorschlagsliste vor; sie war ihnen auch aus der Wahl der Hauptschöffen hinlänglich bekannt. Die Ausschussmitglieder konnten deshalb erkennen, wer als vierter Mann oder dritte Frau Hilfsschöffe werden würde. Ob dieser Wahlmodus ausreichte, um alle Gruppen der Bevölkerung nicht nur nach Geschlecht, sondern auch nach Alter, Beruf und sozialer Stellung angemessen zu berücksichtigen, kann dahinstehen. § 42 Absatz 2 GVG ist nur eine Sollvorschrift, deren Verletzung keinen Einfluss auf die Gültigkeit der Wahl hat. Es ist auch unschädlich, dass die Ausschussmitglieder bei der Auszählung der so gewählten Schöffen nicht mehr zugegen waren. Die Revision behauptet nicht, dass die Protokollführer bei der Auszählung Fehler gemacht und andere Personen als die gewählten Schöffen in die Hilfsschöffenliste (§ 44 GVG) aufgenommen hätten.

2. Die Rügen, das Landgericht habe seine Aufklärungspflicht (§ 244 Absatz 2 StPO) verletzt, sind ebenfalls unbegründet.

a) Der Beschwerdeführer hatte unter Beweis gestellt, dass er sich am 24. März 1981 in seiner Gaststätte in Köln aufgehalten habe, als Mitarbeiter der Firma █ die Bierleitung der Gaststätte gereinigt und anschließend in der Gaststätte gegessen hätten. Die Strafkammer hat diese Behauptung als wahr unterstellt. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Strafkammer hätte durch Vernehmung eines Mitarbeiters der Firma █ die genaue Zeit der Anwesenheit des Angeklagten in der Gaststätte feststellen müssen, da er am selben Tag in England Schecks eingelöst haben soll (Fall 12).

Es sprach aber nichts dafür, dass der Zeuge sich mehr als drei Jahre nach dem Vorfall noch an die genaue Zeit erinnern würde, zumal auch der Angeklagte sie nicht angegeben hat.

Der Beschwerdeführer hatte mit zwei Beweisanträgen unter Beweis gestellt, dass er am 6. März 1981 zwischen 11.00 und 12.00 Uhr und am 7. März 1981 zwischen 14.00 und 15.00 Uhr sich in seiner Gaststätte in Köln aufgehalten habe. Damit sollte der Feststellung zum Fall A 4, der Beschwerdeführer habe am 6. und 7. März 1981 in London Schecks eingelöst (UA S. 11), begegnet werden. Die Strafkammer hat die Behauptung als wahr unterstellt und in den Urteilsgründen dargelegt, weshalb sie mit den Feststellungen vereinbar sei (UA S. 29). Die Revision macht geltend, Überprüfungen zu den Verkehrsverbindungen würden ergeben haben, dass der Beschwerdeführer jedenfalls am 6. März 1981 keine Schecks hätte vorlegen können. Das geht fehl. Die Revision lässt außer Acht, dass man Schecks nicht nur während der gewöhnlichen Schalterstunden bei Banken einlösen kann, sondern auf Bahnhöfen und Flughäfen auch außerhalb dieser Zeit.

3. Dagegen beanstandet die Revision mit Recht, dass das Landgericht den Antrag auf Vernehmung der Michaela █ zu Unrecht abgelehnt hat. Die Zeugin sollte bekunden, dass sie am 18. November 1980 mit dem Angeklagten, ihrem Vater, eine PKW-Reise nach Slowenien unternommen und sich dort mit dem Angeklagten ununterbrochen 4 bis 5 Tage aufgehalten habe.

Diese Behauptung war im entscheidenden Punkt unklar. Wenn der Angeklagte sich nur vier Tage in Slowenien aufgehalten hatte, ist es durchaus möglich, dass er an der Fälschung von vier Schecks mitgewirkt hat, die in der Nacht zum 20. November 1980 in Düsseldorf entwendet worden waren und am 22. November 1980 im Raum Holland/Belgien eingelöst wurden; war er aber fünf Tage in Slowenien, ist das sehr unwahrscheinlich.

Bei dieser Sachlage hätte das Gericht den Angeklagten und seinen Verteidiger auf die Unbestimmtheit der Beweisbehauptung hinweisen und auf eine Klarstellung drängen müssen. Ohne eine solche durfte der Beweisantrag nicht mit einer Wahrunterstellung abgelehnt werden (vgl. BGHSt 1, 137, 138; BGH NJW 1959, 396; Alsberg/Nüse/Meyer, Der Beweisantrag im Strafprozess, 5. Auflage, S. 678; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO, 24. Auflage, § 244 Rn. 250 mit weiteren Nachweisen).

Der Fehler führt zur Aufhebung der Verurteilung nicht nur im Fall B 10 (UA S. 15), sondern in allen 15 Beihilfefällen (B 6 bis 20), weil die Beweiswürdigung in allen diesen Fällen nur auf dem Gutachten des Schriftsachverständigen beruht, das durch ein Alibi des Angeklagten in Frage gestellt würde.

Dagegen kann die Verurteilung des Angeklagten in den Fällen 1 bis 5 auf der fehlerhaften Ablehnung des Beweisantrages nicht beruhen.

II. Sachbeschwerde.

Der Schuldspruch wegen Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung in fünf Fällen und die für diese Taten verhängten Einzelstrafen lassen einen sachlich-rechtlichen Fehler nicht erkennen.

Für die neue Entscheidung wird auf § 51 Abs. 4 Satz 2 StGB hingewiesen.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwaltes.