Aufhebung der Strafaussetzung zur Bewährung und Zurückverweisung an die Jugendkammer

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen den Arbeiter Johann █████ ██ aus ████, geboren ██████ 1935 in █████, wegen fortgesetzten sexuellen Kindesmissbrauchs

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 9. Februar 1974, an der teilgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Schmidt als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Serrmann, Fleischmann, Schuster, Dr. Fuhrmann als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte █████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Aurich vom 8. Februar 1974 im Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache an die Jugendkammer des Landgerichts in Oldenburg zurückverwiesen, die auch über die Kosten des Rechtsmittels zu entscheiden hat.

- Von Rechts wegen -

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fortgesetzten sexuellen Missbrauchs eines Kindes in Tateinheit mit fortgesetztem sexuellen Missbrauch einer Schutzbefohlenen, zum Teil auch in Tateinheit mit Beischlaf zwischen Verwandten, zu einem Jahr und neun Monaten Freiheitsstrafe verurteilt und die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt.

Die Revision der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbundesanwalt vertreten wird, greift mit der Sachbeschwerde nur die Strafaussetzung zur Bewährung an. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

Nach § 23 Abs. 2 StGB dürfen Freiheitsstrafen von einem bis zu zwei Jahren nur dann zur Bewährung ausgesetzt werden, wenn außer der in § 23 Abs. 1 StGB umschriebenen günstigen Sozialprognose besondere Umstände in der Tat und in der Persönlichkeit des Verurteilten vorliegen. Die Begründung, mit der das Landgericht solche Umstände darzulegen versucht, ist nicht frei von Rechtsirrtum.

Das Landgericht wertet als besonderen Umstand in der Tat, „dass die Hinwendung zu seiner Tochter Christa in einer für den Angeklagten bestehenden Konfliktsituation begangen wurde, wobei diese subjektiv für den Angeklagten auf Grund seiner geistigen Veranlagung vorgelegen hat“ (UA S. 8). Indessen lässt sich den Urteilsfeststellungen eine solche Ausnahmesituation nicht entnehmen. Dass die Ehefrau des Angeklagten ihm den ehelichen Verkehr verweigerte, musste ihn keineswegs in einen schwierigen inneren Widerstreit stürzen, zumal er hinreichend gewarnt worden war. Er hatte seine Tochter Christa schon früher geschlechtlich missbraucht, war deshalb zu einer längeren Freiheitsstrafe verurteilt worden, hatte diese zu einem erheblichen Teil verbüßt und für den Strafrest noch eine Bewährungsfrist. Die Hemmung durch Alkohol kommt bei solchen Vergehen häufig vor und ist deshalb ebenfalls kein besonderer Umstand im Sinne des § 23 Abs. 2 StGB.

Es ist auch nicht ohne weiteres verständlich, warum das Landgericht einerseits einen besonders schweren Fall des Kindesmissbrauchs (§ 176 Abs. 3 StGB) annimmt, wozu es trotz des Vorliegens eines gesetzlichen Regelbeispiels nicht verpflichtet war, andererseits aber in der Tat besondere mildernde Umstände erblickt, die die Anwendung der Ausnahmevorschrift des § 23 Abs. 2 StGB rechtfertigen sollen.

Als besondere Umstände in der Persönlichkeit des Angeklagten führt das Landgericht an, dass er wegen der neuen Tat, die er drei Monate vor Ablauf einer dreijährigen Bewährungsfrist beging, die zur Bewährung ausgesetzte Restfreiheitsstrafe voll habe verbüßen müssen und darüber hinaus durch Freiheitsentzug während der Untersuchungshaft auch für diese Tat gebüßt habe (UA S. 7/8). Das sind, wie der Generalbundesanwalt mit Recht bemerkt, keine besonderen Umstände. Der Widerruf der Strafaussetzung und die damit verbundene Verbüßung des ausgesetzten Strafrestes sind vielmehr eine allgemeine gesetzliche Folge der Tat, die grundsätzlich jeden trifft, der in der Bewährungszeit eine neue Straftat begeht (§ 25 Abs. 1 Nr. 1 StGB). Ebenso ist die Tatsache, dass der Angeklagte wegen des in der Bewährungszeit begangenen Wiederholungsverbrechens Untersuchungshaft erlitten hat, kein besonderer Umstand in seiner Person, weil eine derartige Verfolgungsmaßnahme beim Verdacht einer so schwerwiegenden Straftat eines Bewährungsversagers die Regel bildet oder jedenfalls in einer Vielzahl von Fällen eintritt (§ 112a Abs. 1 Nr. 1 StPO).

Es ist nicht auszuschließen, dass das Landgericht die Strafe niedriger bemessen hätte, wenn es dem Angeklagten keine Strafaussetzung bewilligt hätte. Unter diesen Umständen ist die Beschränkung des Rechtsmittels auf die Frage der Strafaussetzung nicht wirksam. Der Senat hat deshalb den ganzen Strafausspruch aufgehoben (§ 301 StPO). Damit ist auch die Frage, ob hier ein besonders schwerer Fall im Sinne des § 176 Abs. 3 StGB vorliegt, vom Tatrichter neu zu entscheiden.