Eingehungsbetrug bei Zug-um-Zug-Verträgen und Versuchsbeginn beim Akkreditiv

Bundesgerichtshof Im Namen des Volkes Urteil vom 18. September 1997 in der Strafsache gegen wegen Betrugs u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung am 17. und 18. September 1997, an der teilgenommen haben:

- Vorsitzender Richter Laufhütte, - Richter Basdorf, - Richter Nack, - Richterin Dr. Tepperwien, - Richterin Dr. Gerhardt, als beisitzende Richter, - [REDACTED::<1>] als Bundesanwalt und Oberstaatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, - Rechtsanwalt [REDACTED::<2>] als Verteidiger, - Justizangestellte [REDACTED::<3>] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

am **18. September 1997

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hildesheim vom 24. Februar 1997

- im Schuldspruch dahin abgewandelt, a) dass der Angeklagte des Betruges in drei Fällen, der Urkundenfälschung, in Tateinheit mit Urkundenfälschung in zwei Fällen sowie des versuchten Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung in fünf Fällen schuldig ist, im Übrigen freigesprochen wird; b) insoweit fallen die Kosten des Verfahrens und die dem Angeklagten erwachsenen notwendigen Auslagen der Staatskasse zur Last; - im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in vier Fällen, in zwei Fällen tateinheitlich mit Urkundenfälschung, wegen versuchten Betrugs in 49 Fällen, in 34 Fällen tateinheitlich begangen mit Urkundenfälschung, sowie in drei Fällen wegen Urkundenfälschung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Der Angeklagte rügt mit der Revision die Verletzung formellen und materiellen Rechts.

Die Rüge der Verletzung formellen Rechts ist nicht ausgeführt und damit im Sinne des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO unzulässig. Die Sachrüge hat teilweise Erfolg.

Die Überprüfung des Urteils lässt, soweit der Schuldspruch in Frage steht, in den Fällen II A 1, 2 (jeweils Betrug in Tateinheit mit Urkundenfälschung) und II B 17 (jeweils versuchter Betrug in Tateinheit mit Urkundenfälschung) sowie II B 28, 29, 50 Rechtsfehler nicht erkennen. Der Ausführung bedarf nur folgendes:

Der Schuldspruch im Fall II A 1 hält im Ergebnis rechtlicher Prüfung stand.

Nach den Feststellungen hat der Angeklagte bei Verhandlungen über die weitere Valutierung eines Kredits in Höhe von 50.000 DM (der Gesamtkredit betrug 150.000 DM, wovon bereits 100.000 DM ausbezahlt waren) durch eine Grundschuld (einzutragen für ein bestimmt bezeichnetes Grundstück) zu sichern. Im Vertrauen auf die Sicherungszusage, die der Angeklagte – der nicht Eigentümer des Grundstücks war – nicht einhalten konnte und wollte, hat die Darlehensgeberin 590.000 DM ausgezahlt. Die Darlehensgeberin ist damit durch die Sicherungszusage getäuscht und aufgrund der Täuschung um 50.000 DM geschädigt worden, weil erst die Besicherung den Rückzahlungsanspruch werthaltig gemacht hatte.

Im Fall II A 2 sind die Voraussetzungen des Betrugs im Ergebnis ausreichend festgestellt.

Nach den Feststellungen hat der Angeklagte den Zeugen Dr. FE veranlasst, mit der Firma [REDACTED::<4>] einen Arbeitsvertrag zu schließen. Der Angeklagte war sich darüber im Klaren, dass die Arbeitgeberin, für die er handelte, Arbeitsentgelt nicht würde bezahlen können – aus dem Vermögen einer anderen Firma (Z) hoffte er zwar, dass Dr. FE bezahlt werden könne. Für eine Erklärung in diesem Sinne war er jedoch nicht autorisiert; die Firma war auch nicht in der Lage, Zahlungen zu leisten. In Erwartung des neuen Tätigkeitsfeldes kündigte Dr. FE seine Anstellung beim Max-Planck-Institut in Göttingen. Gehaltszahlungen von der neuen Arbeitgeberin erhielt er nicht.

Das Landgericht ist der Auffassung, dass Dr. FE durch Täuschung des Angeklagten dadurch in seinem Vermögen geschädigt worden sei, dass er seine Stellung kündigte; den Schaden beziffert das Landgericht mit 15.000 DM, unter anderem bestehend im Verlust der Gehaltszahlung beim Max-Planck-Institut. Ein solcher Schaden ist mit dem vom Angeklagten erstrebten Vermögensvorteil (der Arbeitsleistung des Dr. FE) nicht stoffgleich. Dr. FE ist aber – was dem Angeklagten bewusst war und was er in Kauf nahm – auch dadurch geschädigt worden, dass er aufgrund der Täuschung des Angeklagten Dienstleistungen ohne Aussicht auf vertragsgemäße Entlohnung für die Zeit vom 15. Oktober bis 1. November 1994 erbracht hat. Diesen Schaden wird der neue Tatrichter bei der Strafzumessung zu beziffern haben.

Die Revision des Angeklagten hat in den Fällen II A 3 bis 6 teilweise Erfolg.

Der Verurteilung wegen versuchten Betruges im Fall II A 3 liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Angeklagte hat mit indischen Geschäftsleuten einen Vertrag über die Lieferung von 1.000.000 Tonnen noch zu beschaffenden Stahlschrotts über 132.000.000 US-Dollar geschlossen. Er hatte bei Vertragsschluss die Hoffnung, den Schrott durch Weitergabe der übertragbaren Akkreditive, zu deren Eröffnung sich die indischen Vertragspartner unter bestimmten Voraussetzungen vertraglich verpflichtet hatten, zu bezahlen. Zur Eröffnung eines Akkreditivs kam es letztlich nicht, weil der Angeklagte seinen indischen Vertragspartnern keine Bankbürgschaften als geforderte Sicherheiten beibringen konnte.

Das Landgericht bejaht die Voraussetzung für einen versuchten Betrug, weil der Angeklagte in der Hoffnung auf eine Akkreditiveröffnung, die ihm den Zugriff auf die Akkreditivsumme ermöglicht hätte, seine Fähigkeit zur Lieferung des Schrotts vorgetäuscht hatte. Dies hält rechtlicher Prüfung nicht stand.

Der Abschluss eines Kaufvertrages erfüllt die Voraussetzungen eines (Eingehungs-)Betrugs oder versuchten Betrugs noch nicht, wenn der durch Täuschung zustande gekommene Vertrag nur zur Zug-um-Zug-Leistung verpflichtet. In solchen Fällen liegt in dem Vertragsschluss regelmäßig noch keine schadensgleiche Vermögensgefährdung. Dem anderen Vertragspartner infolge Nichtdurchführung des Vertrages entstandene Vermögenseinbußen sind kein Vermögensschaden im Sinne von § 263 StGB, weil es insoweit an der erforderlichen Stoffgleichheit zwischen Schaden und angestrebtem Vermögensvorteil fehlt.

Auch eine Verurteilung wegen versuchten Betruges kommt nur dann in Betracht, wenn der Täter bei Vertragsschluss trotz der vertraglichen Gestaltung davon ausging, er werde die von dem Vertragspartner geschuldete Gegenleistung auch ohne Erbringung der eigenen Leistung erhalten (BGH StV 1995, 255; BGH NJW 1992, 2167). Entsprechendes gilt für die Hoffnung auf Eröffnung des Akkreditivs.

Die Vorlage von gefälschten Schreiben an den Zeugen Fe. mit dem Ziel der Erteilung des Akkreditivs stellt hier keinen Beginn des Betrugsversuchs dar. Dies wäre allenfalls dann anders, wenn der Angeklagte mit der Erteilung unwiderruflicher Akkreditive gerechnet hätte, welche die Bank zur Auszahlung der Akkreditivbeträge ohne Erfüllung weiterer Bedingungen verpflichtet hätten (vgl. BGH StV 1985, 189). Dies ist ebenso wenig festgestellt (UA S. 10) wie die denkbare Möglichkeit, dass der Täuschungsakt erster Teil einer vom Angeklagten bereits geplanten umfassenderen Täuschung zur Erlangung der Akkreditivbeträge gewesen wäre.

Der Senat geht aus, dass der Tatrichter insoweit sichere Feststellungen treffen könnte, und spricht den Angeklagten – gleich rechtsfehlerhaft tatmehrheitlich, und zwar zu einer Einzelstrafe von drei Monaten Freiheitsstrafe verurteilt worden ist – frei.

In dem Fälschen und der Weitergabe der Schreiben an den Zeugen Fe. (Fälle II A 4 bis 6) ist, wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, eine Straftat nach § 267 StGB zu sehen. Es liegt aber nur eine Tat – und nicht drei Taten – der Urkundenfälschung vor, weil der Angeklagte jeweils bei der Fälschung die Art des Gebrauchens, nämlich eine solche in einem Akt, beabsichtigt hatte. Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert.

Die Revision hat auch in den Fällen II B 1 bis 14 teilweise Erfolg.

In den Fällen II B 2 bis 14 hat der Angeklagte nicht gedeckte Schecks ausgestellt und an die Gläubiger übergeben, um diese „ruhig zu stellen“. Die Gläubiger verzichteten zumindest vorläufig darauf, ihre Forderungen weiter geltend zu machen. Die Feststellungen könnten, entgegen der Auffassung des Landgerichts, die Verurteilung wegen versuchten Betrugs nur stützen, wenn die Vermögenslage der Gläubiger durch Verzicht auf vorläufige Geltendmachung ihrer Forderung verschlechtert worden wäre oder wenn der Angeklagte in der Vorstellung gehandelt hätte, dies sei so. Dies ist aber bei dem ersichtlich vermögenslosen Angeklagten nicht festgestellt.

Im Fall II B 1 rechtfertigen die Feststellungen hingegen im Ergebnis, wie der Verteidiger in der Revisionsverhandlung nicht in Abrede gestellt hat, die Verurteilung wegen vollendeten Betruges. Der Angeklagte hat dem Gläubiger W. zur „Rückersteigerung“ einer Computeranlage einen nicht gedeckten Scheck überlassen. Die Mutter des Gläubigers hat im Vertrauen auf die Bonität des Schecks 10.000 DM von ihrem Konto abgehoben und ihrem Sohn gegeben; dieser hat die Computeranlage für 7.300 DM ersteigert und die Differenz zu 10.000 DM dem Angeklagten, wie von diesem ersichtlich erwartet, übergeben. Um diesen Differenzbetrag ist das Opfer geschädigt.

Der Senat kann den Angeklagten in den Fällen II B 2 bis 14 freisprechen, weil ausgeschlossen ist, dass weitere Feststellungen zum Nachteil des Angeklagten noch getroffen werden könnten. Im Fall II B 1 ist der Schuldspruch auf vollendeten Betrug umzustellen. Der Senat kann ausschließen, dass sich der Angeklagte, wäre er auf die Möglichkeit der Schuldspruchänderung hingewiesen worden, anders als geschehen hätte verteidigen können.

Die Sachrüge führt in den Fällen II B 15 und 16, 18 bis 27 und II B 30 bis 49 zur Änderung des Schuldspruchs.

In den Fällen II B 15 und 16 ergibt sich aus den Urteilsgründen, dass der Angeklagte die Auszahlung der 20.000 DM aufgrund einer Täuschungshandlung, nämlich der Vorlage beider gefälschten Schecks, erreicht hat, somit nur ein Betrug in Tateinheit mit Urkundenfälschung vorliegt.

Die in den Fällen II B 18 bis 27 (zehn Taten nach Darstellung des Landgerichts) bezeichneten gefälschten Schecks sind der Schweizer Volksbank auf Weisung des Angeklagten an einem Tag vorgelegt worden. Es liegt nur eine Tat des in Tateinheit mit Urkundenfälschung (da Auszahlungen nicht erfolgt sind) versuchten Betrugs vor.

In den Fällen II B 30 bis 49 (20 Taten nach Darstellung des Landgerichts) liegt in der Übergabe der gefälschten Schecks an R. in einem Akt zum Zweck möglicherweise einheitlicher Einreichung bei einer Bank nur eine Urkundenfälschung vor. Sie steht in Tateinheit mit versuchtem Betrug, weil drei Schecks (Fälle 30 bis 32) einer luxemburgischen Bank vorgelegt worden sind. Dass R. einen der Schecks (Fall 31) möglicherweise nicht selbst auftragsgemäß der Bank eingereicht hat, sondern dies einem Notar überlassen ist, ist unerheblich, weil R. insoweit in der Hoffnung gehandelt hat, der Notar „werde alles weitere regeln“. Bei den weiteren Schecks (Fälle 33 bis 49), die zu keinem Zeitpunkt bei einer Bank zur Vorlage gelangt sind, ist der Beginn des Betrugsversuchs nicht ausreichend festgestellt: Betrugsversuch läge nur dann vor, wenn der Angeklagte mit der Übergabe der Schecks an R. alles aus seiner Sicht Erforderliche getan hätte, um den Erfolg – die Einlösung der Schecks – herbeizuführen. Daran fehlte es jedenfalls dann, was hier zugunsten des Angeklagten anzunehmen ist, wenn R. Mittäter des Angeklagten gewesen ist und eigene Entscheidungsgewalt gehabt hat; erst seine Entscheidung, die Schecks zur Einlösung vorzulegen, hätte deshalb den Beginn des Betrugsversuchs eingeleitet.

Der Schuldumfang ist deshalb in Abweichung von den Darlegungen des Landgerichts einzugrenzen, was der neue Tatrichter bei der Strafzumessung zu beachten haben wird.

Der Senat kann den Schuldspruch selbst ändern, weil ausgeschlossen ist, dass sich der Angeklagte anders als geschehen hätte verteidigen können, wenn er auf die rechtliche Bewertung, wie sie der Senat vorgenommen hat, hingewiesen worden wäre.

Die Freisprüche, die Änderung von Schuldsprüchen sowie die Begrenzung des Schuldumfangs haben den Wegfall der insoweit ausgesprochenen Einzelstrafen zur Folge. Dies führt zur Aufhebung der Gesamtstrafe. Der Senat hebt auch die sonstigen Einzelstrafen auf, um dem neuen Tatrichter unter Berücksichtigung des § 47 StGB, der bisher nicht angesprochen worden ist, zu ermöglichen, die Strafen insgesamt neu festzusetzen.