Revision: Herabstufung von Einschleichdiebstahl zu einfachem Diebstahl und Zurückverweisung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. den Elektriker Friedrich R. ███ ohne ██████ █████████ ████ in ████████, geboren am ██, zur Zeit ██ ██████████████████, geborene ██████,

2. die Hausfrau Erna R., ee aus ot 1913 in ████████ ██ ███████, geschieden, geboren am ██,

wegen schweren Diebstahls i. R. usa.,

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 10. Dezember 1963, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Prof. Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Dr. Borker, Bundesrichter Kersting als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizobersekretär ████████

Auf die Revision des Angeklagten Friedrich R.

wird das Urteil des Landgerichts in Osnabrück vom 25. Juli 1963, soweit es ihn und die Mitangeklagte Erna ███████████████ betrifft,

1. im Schuldspruch dahin geändert, dass beide im Fall 1 nur wegen einfachen Diebstahls, Friedrich R. im Rückfall, verurteilt werden,

2. im Fall 1 in den Strafaussprüchen und im Übrigen in den Gesamtstrafaussprüchen nebst den Feststellungen hierzu einschließlich des Ausspruchs über die Zulässigkeit der Polizeiaufsicht aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten des Rechtsmittels zu befinden hat.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Die Revision des Angeklagten Friedrich ████████████ rügt lediglich die Sachrüge. Das Rechtsmittel ist nur teilweise begründet.

1. Die Schuldsprüche in den Fällen 2 und 4 bis 10 der Urteilsgründe sind rechtlich fehlerfrei.

2. Im Fall 1 (Lilly ██ ███ ██ ██████ ███) tragen dagegen die Feststellungen des Landgerichts nicht die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen nächtlichen Einschleichdiebstahls nach § 243 Abs. 1 Nr. 7 StGB. Für das Merkmal des „Einschleichens in diebischer Absicht“ genügt nicht schon das heimliche und geräuschlose Hineingehen in ein bewohntes Haus, weil sonst jeder nächtliche Diebstahl aus einem bewohnten Gebäude von der Strafvorschrift betroffen würde. Denn der Dieb handelt fast immer heimlich. Zu diesem für jeden Dieb typischen Verhalten muss noch eine besondere Vorsichtsmaßnahme, eine listige Art der Ausführung hinzukommen, um die Tat zu einem Verbrechen im Sinne des § 243 Abs. 1 Nr. 7 StGB zu machen (BGHSt 9, 253, 255).

Daran fehlt es hier. Das Abwarten der Dunkelheit genügt nicht, weil die Vorschrift des § 243 Abs. 1 Nr. 7 StGB die Begehung der Tat zur Nachtzeit als weiteres selbständiges Tatbestandsmerkmal erfordert. Der Begriff des Einschleichens wird auch nicht dadurch erfüllt, dass der Angeklagte etwa eine Stunde vor der Tat in Begleitung der Mitangeklagten Erna R. zunächst die Örtlichkeit erkundete, die Außentür des Kellers erprobte und den innen steckenden Schlüssel abzog. Dies war keine Maßnahme, durch die ihm ein heimliches Betreten des Kellers überhaupt erst ermöglicht oder er gegen Entdeckung besonders gesichert wurde. Denn seine Bekannte Erna ██ ███ wusste, dass die Außentür des Kellers am Abend der Tat nicht verschlossen war. Dass Erna für das Offenstehen der Kellertür gesorgt hätte, hat die Strafkammer nicht nachweisen können (UA S. 26/27). Bei dieser Sachlage stellt sich das Verhalten des Beschwerdeführers nur als einfacher Diebstahl gemäß § 242 StGB dar.

Da weitere Feststellungen über besondere Vorkehrungen des Angeklagten nicht zu erwarten sind, kann der Senat in sinngemäßer Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO das Urteil entsprechend ändern. Verfahrensrechtliche Bedenken bestehen nicht, da es ausgeschlossen ist, dass der Angeklagte sich im Fall 1 gegen die Beschuldigung des einfachen Diebstahls anders und wirksamer hätte verteidigen können, als er es gegen den im Eröffnungsbeschluss vom 1. Juli 1963 erhobenen Vorwurf des schweren Diebstahls nach § 243 Abs. 1 Nr. 7 StGB getan hat.

3. Die Änderung des Schuldspruchs im Fall 1 zwingt dazu, die in diesem Fall verhängte Einzelstrafe von zwei Jahren Zuchthaus aufzuheben.

Die Aufhebung der Verurteilung im Fall 1 führt dagegen nicht zur Aufhebung des Strafaussprachs in den anderen Fällen. Die Urteilsgründe ergeben einwandfrei, dass die Strafen in diesen Fällen durch die Verurteilung im Fall 1 nicht beeinflusst sind. Das gilt insbesondere auch von der Verurteilung des Beschwerdeführers als gefährlichen Gewohnheitsverbrechers. Was die Revision sonst hiergegen vorbringt, ist offensichtlich unbegründet.

Auch im Übrigen lässt das Urteil keine Rechtsfehler erkennen.

Wegen der Aufhebung des Strafaussprachs im Fall 1 muss die Gesamtstrafe und mit ihr gemäß § 76 StGB auch der Ausspruch über die Zulässigkeit der Polizeiaufsicht aufgehoben werden.

Da das Urteil, soweit der aufgezeigte Rechtsfehler die Änderung des Schuldspruchs und die Aufhebung des Strafaussprachs im Fall 1 erforderlich macht, sich auf die Mitangeklagte Erna ███ erstreckt, die keine Revision eingelegt hat, ist nach § 357 StPO in gleicher Weise gegen sie zu erkennen. Auch bei ihr ist es nach Lage der Sache ausgeschlossen, dass sie sich gegen die Beschuldigung des einfachen Diebstahls anders hätte verteidigen können als gegen den ihr im Eröffnungsbeschluss als Mittäterin zur Last gelegten schweren Diebstahl nach § 243 Abs. 1 Nr. 7 StGB, und ferner, dass die fehlerhafte Verurteilung wegen schweren Diebstahls nach § 243 Abs. 1 Nr. 7 StGB im Fall 1 sich auf die Bemessung der anderen gegen sie verhängten Einzelstrafen nachteilig ausgewirkt hat.

Hingegen ist gleicherweise die gegen sie ausgesprochene Gesamtstrafe aufzuheben.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.

Es empfiehlt sich, in der neuen Verhandlung die Feststellungen über den rechtskräftigen Schuldspruch im Fall 1 hinsichtlich des Beschwerdeführers und der Mitangeklagten Erna █████ zu verlesen. Sie müssen im Urteil nicht wiederholt, sondern können als bekannt vorausgesetzt werden.