BGH: Fortgesetzte Blutschande erfordert Mindestfeststellungen zu Zeitraum und Tatumfang

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL in der Strafsache gegen

1. den Arbeiter Erich ████ aus ██ Kreis ███, ████ ██ ███ (Ostpr.), geboren am ██, zur Zeit ██ ██████████████████

2. die Näherin Waltraud ███ ███ KZ Kreis ███, ████ ██ ███ (Ostpr.), geboren am ██

wegen Blutschande

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 12. Juli 1966, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Prof. Dr. Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Dr. Borker Bundesrichter Kersting als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof Dr. ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte ██ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revisionen der beiden Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Osnabrück vom 10. März 1966 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache an das Landgericht in Oldenburg i. O. zurückverwiesen, das auch über die Kosten beider Rechtsmittel zu entscheiden hat.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten Erich ███ wegen fortgesetzter Blutschande in Tateinheit mit fortgesetzter Unzucht mit einer Abhängigen zu drei Jahren Zuchthaus und zum Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte auf fünf Jahre verurteilt. Gegen seine Tochter, die Angeklagte Waltraud ███, ist wegen fortgesetzter Blutschande eine Strafe von acht Monaten Gefängnis verhängt und zur Bewährung ausgesetzt worden.

Die Revisionen beanstanden das Verfahren und rügen Verletzung des sachlichen Rechts. Sie haben Erfolg.

I.

Die Sache hatte zunächst vor dem Jugendschöffengericht in Lingen/Ems geschwebt. Dieses hatte durch Beschluss vom 23. April 1963 (Ba. Bl. 168 d. A.) das Hauptverfahren eröffnet. Es hat am Schluss seiner Hauptverhandlung vom 25. Januar 1966 die Sache an die Strafkammer beim Landgericht in Osnabrück verwiesen, weil eine Strafe von zwei Jahren Zuchthaus (vgl. § 24 Abs. 2 GVG) gegen den Angeklagten Erich ███ nicht ausreiche (Bd. II Bl. 5 R d. A.). Es hat dabei weder die gesetzlichen Merkmale der strafbaren Handlung und die anzuwendenden Strafvorschriften bezeichnet, noch dem Angeklagten eine Frist für Anträge auf einzelne Beweiserhebungen gesetzt. Nach Art. 14 Abs. 9 StPAG war noch die alte Fassung des § 270 (in Verbindung mit § 207 Abs. 1) StPO maßgebend. Aus seiner neuen Fassung (in Verbindung mit § 200 Abs. 1 Satz 1) würde sich aber nichts anderes ergeben.

Der Verweisungsbeschluss ist die Voraussetzung des Verfahrens vor dem Landgericht (BGHSt 18, 290, 294). Wesentliche Mängel, die von Amts wegen zu beachten waren, liegen hier deshalb nicht vor, weil sich die gesetzlichen Merkmale der strafbaren Handlung und die anzuwendenden Strafvorschriften im Vergleich zum Eröffnungsbeschluss nicht geändert haben.

Das Gerichtsverfassungsgesetz in seiner ursprünglichen Fassung vom 27. Januar 1877 (RGBl. S. 41) regelte die sachliche Zuständigkeit der Gerichte auf Grund der Art der strafbaren Handlungen (§§ 27–29, 73–75, 80, 136 a. F.). Darum schrieb die Strafprozessordnung in ihrer ältesten Fassung vom 1. Februar 1877 (RGBl. S. 253) die Verweisung einer Sache an ein höheres Gericht nur dann vor, wenn sich nach dem Ergebnis der Verhandlung die dem Angeklagten zur Last gelegte Tat als eine solche darstellte, „welche die Zuständigkeit des Gerichts überschreitet“ (§ 270 Abs. 1 a. F.).

Es wurde also eine andere rechtliche Beurteilung der Tat vorausgesetzt. Darum musste diese im Verweisungsbeschluss so gekennzeichnet werden, wie es sonst im Eröffnungsbeschluss zu geschehen hatte (§ 270 Abs. 2 a. F.).

Erst die Zuständigkeitsverordnung vom 21. Februar 1940 (RGBl. I S. 405) regelte die sachliche Zuständigkeit des Amtsgerichts und des Landgerichts in der Weise, dass sie ihnen eine verschiedene „Strafgewalt“ beilegte und den Staatsanwalt zwischen beiden Gerichten wählen ließ (Art. I §§ 1, 2, 4 ZustVO). Aus diesem Grunde wurde die Voraussetzung für die Verweisung an ein Gericht höherer Ordnung in Art. I § 8 Abs. 1 ZustVO weiter und allgemeiner, nämlich so gefasst, wie § 270 Abs. 1 StPO noch jetzt lautet.

In dessen Sinne kann „die sachliche Zuständigkeit eines Gerichts höherer Ordnung“ aus zwei Gründen gegeben sein. Das verweisende Gericht kann entweder ein Verbrechen annehmen, dessen Aburteilung einem höheren Gericht gesetzlich vorbehalten ist, oder es kann bei gleichbleibender rechtlicher Beurteilung der Tat nur seine Strafgewalt nicht für ausreichend halten.

Allein auf den ersten dieser beiden Fälle passen die übrigen Bestimmungen des § 270 StPO (in den Fassungen kurz vor und seit dem Strafprozessänderungsgesetz), die auf die ursprüngliche Gestalt des § 270 Abs. 1 StPO und damit auf die Zeit zurückgehen, in der die Verweisung nur dann möglich war, wenn in der Tat eine andere strafbare Handlung gesehen wurde.

In dem zweiten Falle besteht kein Bedürfnis für die in jenen Bestimmungen vorgeschriebenen Formlichkeiten. Wenn sie bei einer Verweisung wegen unzureichender Strafgewalt nicht eingehalten werden, liegt jedenfalls kein von Amts wegen zu beachtender Mangel des Beschlusses vor, der diesen unwirksam macht.

In der Hauptverhandlung vor dem Landgericht, in der gemäß Art. 14 Abs. 9 StPAG noch nach der alten Fassung des § 243 StPO verfahren wurde, hätte allerdings nicht nur der Verweisungsbeschluss (vgl. BGHSt 18, 290, 294), sondern auch der Eröffnungsbeschluss verlesen werden sollen, weil sich nur aus ihm der Gegenstand der Verhandlung ergab. Zu den Verfahrensvoraussetzungen, die das Revisionsgericht ohne Rüge zu prüfen hat, gehört aber nur der Erlass, nicht die Verlesung des Eröffnungs- und des Verweisungsbeschlusses.

II.

Die Verfahrensbeschwerde ist unbegründet.

Der Zeuge Walter ████ ist mit einer Schwester der Ehefrau des Angeklagten Erich ████ verheiratet. Nachdem er dies angegeben hatte, wurde er laut Sitzungsniederschrift (Bd. II Bl. 30 d. A.) „auf sein Aussageverweigerungsrecht hingewiesen“. Er erklärte sich zur Aussage bereit und wurde nach seiner Vernehmung „vorschriftsmäßig vereidigt“. Im weiteren Verlaufe der Hauptverhandlung wurde er „darauf hingewiesen, dass er den Eid nicht hätte leisten brauchen“. Wie die Sitzungsniederschrift fortfährt, erklärte er: „Dann leiste ich den Eid nicht“. Darauf beschloss die Strafkammer: „Die Aussage des Zeugen ████ bleibt unbeeidigt“ (Bd. II Bl. 30 d. A.).

1. Dieses Verfahren war fehlerhaft. Der Zeuge ist mit den Angeklagten Erich ██ weder verwandt noch verschwägert; mit der Angeklagten Waltraud ███ ist der Zeuge nur in der Seitenlinie im dritten Grade verschwägert (§§ 1589 Abs. 1, 1590 Abs. 1 BGB). Die Strafkammer hat daher zu Unrecht angenommen, er habe ein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 52 Abs. 1 StPO und hätte den Zeugeneid nach § 63 StPO verweigern dürfen. Ihr Beschluss, seine Aussage als uneidliche zu werten, war also rechtsirrig.

2. Dieser Fehler hat aber das Urteil nicht beeinflusst.

a) Ein Zusammenhang zwischen beidem wird allerdings im vorliegenden Falle nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Zeuge und seine Aussage in den Urteilsgründen nicht erwähnt werden. Sie werden dort, wie Landgerichtsrat Pichon in seiner dienstlichen Äußerung (Bd. II Bl. 81 d. A.) erklärt, „überhaupt nicht aufgeführt, damit das Urteil nicht auf dieser Aussage beruht“. Das kann so verstanden werden, als hätten die Berufsrichter den Fehler nach der Urteilsverkündung bemerkt und ihn in der schriftlichen Urteilsbegründung unschädlich machen wollen. Das wäre unzulässig. In den Urteilsgründen bescheinigen die Richter das Ergebnis der Beratung, die zu dem Urteil geführt hat. Nur unter der selbstverständlichen Voraussetzung, dass diese Beurkundung richtig ist, kann das Revisionsgericht sie seiner Entscheidung zugrunde legen. Im vorliegenden Falle erweckt die dienstliche Äußerung aber Zweifel daran, ob sich die Strafkammer schon in der Beratung schlüssig geworden ist, die belastende Aussage des Zeugen Walter ████ ganz unberücksichtigt zu lassen. Darum kann das Revisionsgericht nicht auf Grund der schriftlichen Urteilsgründe annehmen, das Urteil beruhe nicht auf jener Aussage und könne darum von einem Verfahrensfehler, der sie betrifft, nicht berührt werden.

b) Eine Einwirkung des verfahrensrechtlichen Verstoßes auf das Urteil lässt sich aber aus folgenden Gründen ausschließen.

Wenn der Tatrichter eidliche Angaben eines Zeugen über Tatsachen, die den Angeklagten belasten, zu Unrecht nur als nichteidliche verwertet, so wirkt das nicht zu Ungunsten, sondern höchstens zugunsten des Angeklagten. Um eine solche Aussage handelt es sich hier. Nach der Darstellung der Revisionsbegründung soll der Zeuge Walter ████ der Strafkammer über abfällige Äußerungen berichtet haben, die Manfred ██ über das Verhältnis zwischen seinem Vater und seiner Schwester, den beiden Angeklagten, getan hatte. Das wird dadurch bestätigt, dass die Sitzungsniederschrift als Inhalt der Zeugenaussage wiedergibt, Manfred ██ habe gesagt, ein Kind seiner Schwester habe die gleiche Nase wie Manfreds Vater, der Angeklagte.

Es besteht kein Grund, anzunehmen, dass die Zeugenaussage ████ auch Tatsachen enthalten habe, die die Angeklagten entlasten konnten. Dafür bietet insbesondere die Niederschrift über die polizeiliche Vernehmung dieses Zeugen am 13. September 1961 (Bd. I Bl. 40 d. A.) keinerlei Anhalt. Dasselbe gilt für die Aussage, die er in einer früheren Hauptverhandlung in dieser Sache vor dem Jugendschöffengericht am 8. Oktober 1963 nach dessen Sitzungsniederschrift (Bd. I Bl. 219 R d. A.) gemacht hat. Das Jugendschöffengericht hat ihn übrigens „gemäß § 61 Ziffer 3 StPO unvereidigt“ gelassen, seinen Angaben also keine wesentliche Bedeutung beigemessen.

III.

Das Urteil hält jedoch der Sachrüge nicht stand, weil seine Feststellungen über den Tatumfang unzureichend sind.

Das Landgericht nimmt bei beiden Angeklagten, ohne übrigens einen Gesamtvorsatz darzulegen (vgl. BGHSt 1, 313, 315; 2, 163, 167), eine fortgesetzte Handlung an. Da es deren Anfangs- und Endzeitpunkte und die Zahl der unselbständigen Einzelakte ersichtlich nicht bezeichnen konnte, hätte es darüber Mindestfeststellungen treffen müssen (RGSt 70, 145, 150). In dieser Beziehung wird im Urteil nur gesagt, die beiden Angeklagten hätten „spätestens von 1956 an mehrfach miteinander geschlechtlich verkehrt“. Das Verhältnis sei „über Jahre hinweg“ fortgesetzt worden. Aus ihm seien „zumindest die Kinder Wilfried und Horst hervorgegangen“ (UA S. 3). Waltraud habe sich an der Blutschande „in strafbarer Weise allerdings erst nach Vollendung ihres 18. Lebensjahres (§ 173 Abs. 4 StGB)“ beteiligt, indem sie „mehrmals mit dem Vater verkehrt“ habe. Sie sei „zur Zeit der Tat 19 und 20 Jahre alt“ gewesen (UA S. 11).

Der Bundesgerichtshof hat zwar in einzelnen besonderen Fällen eine Feststellung über die Mindestzahl der Einzelakte für entbehrlich gehalten, „insbesondere dann, wenn die Zeit, in der die fortgesetzte Handlung begangen wurde, genau feststand und darum Zweifel über die Rechtskraftwirkung des Urteils nicht auftreten konnten, und wenn es ferner ausgeschlossen war, dass die genauere Feststellung der Zahl der Einzelakte das Strafmaß zu Gunsten des Angeklagten beeinflussen konnte“ (BGH GA 1965, 182 m. Nachw.).

So liegt es hier aber nicht. Dem angefochtenen Urteil ist der Zeitraum, über den sich die Tat erstreckte, nur ungenau zu entnehmen. Vor allem lässt sich nicht ausschließen, dass unklare Vorstellungen über den Tatumfang das Landgericht verleitet haben, unbewusst „mit Erwiesenem nicht Erwiesenes zusammenzufassen, für das die Hauptverhandlung nur einen mehr oder weniger erheblichen Verdacht ergeben hat“ (RGSt 70, 145, 150). Dadurch kann die Höhe der Strafen zum Nachteil der Angeklagten beeinflusst worden sein.

Die Bundesanwaltschaft hat beantragt, die Revisionen zu verwerfen.

Sollte der neue Tatrichter als erwiesen ansehen, dass die Angeklagten in einem bestimmten Mindestumfange miteinander geschlechtlich verkehrt haben, so bedarf es im Urteil keiner grundsätzlichen Ausführungen über die Anforderungen an die Bildung der richterlichen Überzeugung. Während ein Revisionsgericht mit ihnen zuweilen eine Rüge entscheiden muss, können sie in einem tatrichterlichen Urteil die Besorgnis erwecken, das Gericht sei von seinen Feststellungen nicht gänzlich überzeugt.