Revision: Beweiswürdigung, Augenschein und Mittäterschaft im schweren Diebstahl

BESCHLUSS in der Strafsache gegen

1. den Geschäftsführer Ferenc XK ███ aus ███, geboren am █████ ██ 1939 in DO——— (Ungarn),

2. den Polsterer Paul ████ aus MC, geboren am █████ in Dorfen Kreis EC (Oberbayern), zur Zeit in anderer Sache in Haft,

wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls i. R. u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts in der Sitzung vom 23. Juni 1970 einstimmig

Auf die Revisionen der Angeklagten ██ und ███ wird das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 18. Dezember 1969 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird an eine andere Strafkammer des Landgerichts in Hamburg zurückverwiesen, die auch über die Kosten der Rechtsmittel zu entscheiden hat.

I. Die Revision des Angeklagten ██ greift durch.

1. Sie erhebt mehrere begründete Verfahrensrügen.

a) Der Antrag auf Einnahme eines Augenscheins durfte nicht als völlig ungeeignet abgelehnt werden. Auf die Veränderungen durch den Bau der Untergrundbahn kam es nicht an, sondern darauf, was man vom Alsterpavillon aus sehen und erkennen kann. Solange die Sicht vom Standort ██ zum Tatort nicht etwa verbaut ist, lässt dieser Augenschein sich zur Widerlegung oder Bestätigung der Aussage dieses Zeugen verwerten. Er war vom Tatort über 100 m entfernt. Das Schaufenster, durch das eingebrochen wurde, war nicht beleuchtet. Zwar hebt das Urteil hervor, dass die benachbarten Schaufenster erleuchtet waren. Das macht aber den richterlichen Augenschein deshalb nicht entbehrlich, weil eine unerleuchtete Stelle zwischen zwei Lichtquellen auf eine Entfernung von etwa 100 m wegen der Blendung gerade besonders dunkel wirken kann. Dafür, dass der Tatort selbst recht dunkel war, spricht die Feststellung, dass ██████████ ███ seiner Streife dicht an dem Schaufenster vorbeigegangen war, ohne die darin schon vorhandene Einbruchsöffnung zu bemerken.

b) Der Verteidiger hatte hilfsweise einen Sachverständigen dafür benannt, dass „Materialgleichheit“ zwischen den Glassplittern in den Taschen ████ und denen der Schaufensterscheibe „überhaupt keine Angabe über ein Maß an Wahrscheinlichkeit zulässt“. Diesen Beweisantrag lehnt das Urteil ab, weil „die unter Beweis gestellten Tatsachen schon durch das Gutachten des Sachverständigen Göbel erwiesen“ seien. (Die folgenden Ausführungen des Urteils zeigen, dass die Strafkammer wirklich dies meint und nicht etwa, dass durch Göbel das Gegenteil erwiesen sei.) Durch jene Begründung setzt sich die Strafkammer in Widerspruch zu ihren vorangehenden Ausführungen, mit denen sie gerade aus dem Gutachten Göbels eine „hohe“ Wahrscheinlichkeit für die Täterschaft ███ ██ herleitet.

2. Auch die Sachrüge dieses Beschwerdeführers ist begründet. Das Urteil geht von einer „Wahrscheinlichkeit“ aus, die „so groß“ sei, „dass sie den Anforderungen der Rechtsprechung für einen Taternachweis genügt“.

Zu Unrecht sagt es: „Nur hohe Wahrscheinlichkeit ist zur Überführung erforderlich, nicht an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit.“ Gerade das Gegenteil ist richtig. Nicht einmal die „an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit“ genügt; anders nur eine einzige längst überholte und allgemein abgelehnte Reichsgerichtsentscheidung aus dem Jahre 1927 (RGSt 61, 206). Noch weniger genügt bloße „hohe“ Wahrscheinlichkeit. Das Gesetz verlangt „Überzeugung“ des Tatrichters. Sie fehlt, wenn der Tatrichter auch nur den leisesten Zweifel an der Schuld des Angeklagten hat (RGSt 66, 202; BGHSt 10, 210/211 mit weiteren Angaben). Allerdings können zur Bildung der Überzeugung auch Wahrscheinlichkeitserwägungen mitberücksichtigt werden. Es liegt aber in der Tat „überhaupt keine“ verwertbare Wahrscheinlichkeitsbetrachtung vor, wenn es an jeder Feststellung, anscheinend sogar an jeder Möglichkeit einer Feststellung fehlt, wie groß der Anteil von Glas der hier festgestellten Beschaffenheit an dem insgesamt beim Bauen verwendeten Glas eigentlich ist. Der Satz des Urteils, dass gleiches Glas nicht nur in Hamburg, „sondern sogar weit über die Grenzen der Bundesrepublik angetroffen werden kann“, lässt die ███████████████████ – dass die in den Taschen ███ (der in München wohnt und in Düsseldorf verhaftet wurde) gefundenen Glassplitter aus diesem Einbruch stammen – nicht, wie die Strafkammer meint, größer, sondern kleiner erscheinen.

II. Die Revision des Angeklagten ████ █████ macht mit der Sachrüge zutreffend geltend, dass die festgestellten Tatsachen nicht ausreichen, um zu beurteilen, ob ██ als Mittäter oder als Gehilfe gehandelt hat. Dazu ist weder der äußere Tatbeitrag dieses Angeklagten noch seine Willensrichtung hinreichend genau festgestellt. Lässt sich der Hergang nicht genauer ermitteln, so kann ██ nur als Gehilfe verurteilt werden.

Die neue Hauptverhandlung wird dem Tatrichter auch Gelegenheit geben, sich eingehender als bisher (UA S. 23) mit den Widersprüchen zwischen dem ersten Vermerk ██ und seiner späteren Darstellung auseinanderzusetzen. Diese Widersprüche sind nicht ohne Weiteres damit zu erklären, dass die erste Darstellung in Eile, die spätere in Ruhe niedergeschrieben wurde und teilweise (aber nicht völlig) mit der Einlassung des Angeklagten ██ übereinstimmt. ██ hat in der Tatnacht geschrieben: „Da die Entfernung von meinem Standort zum Tatort etwa 200 m betrug, kann eine genaue Täterbeschreibung nicht gemacht werden.“ Dazu steht die Annahme, ████████████ den Mann, den er vom Alsterpavillon aus am Tatort hantieren sah, auf Grund „ununterbrochener Beobachtung“ (UA S. 21) mit demjenigen identifiziert zu haben, den er einmal beim Einbiegen in den Jungfernstieg und dreimal am Alsterpavillon aus größter Nähe gesehen hatte, in einem bisher nicht gelösten Widerspruch. Daran ändert sich auch dadurch nichts, dass ██ zugibt, am Alsterpavillon gewesen zu sein, während er bestreitet, selbst bei dem Diebstahl mitgewirkt zu haben.