Revision: Strafausspruch aufgehoben – Gesamtwürdigung bei minder/besonders schwerem Fall (BtMG)

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 1. Juli 1992 in der Strafsache gegen Norbert Wilhelm aus ████████ geboren am ███████ 1964 in ███ wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1. Juli 1992 nach § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 13. Februar 1992 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt. Seine Revision ist im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet, soweit das Rechtsmittel sich gegen den Schuldspruch richtet.

Dagegen kann der Strafausspruch keinen Bestand haben.

Das Landgericht hat bei der Prüfung, ob ein minder schwerer Fall der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 30 Abs. 2 BtMG und bei Vorliegen eines Regelbeispiels ein besonders schwerer Fall des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln nach § 29 Abs. 3 BtMG vorliegt, ausschließlich auf tatbezogene Umstände abgehoben und die Strafe den nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB und § 31 BtMG, § 49 Abs. 2 StGB gemilderten Strafrahmen aus § 30 Abs. 1 und § 29 Abs. 3 BtMG entnommen.

Dies begegnet durchgreifenden Bedenken.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfordert die Entscheidung, ob ein minder schwerer Fall oder ein besonders schwerer Fall vorliegt, auch bei Vorliegen eines Regelbeispiels für einen besonders schweren Fall, eine Gesamtbetrachtung aller für die Strafzumessung wesentlichen Umstände (vgl. die Nachweise bei Dreher/Tröndle, StGB 45. Aufl. § 46 Rdnr. 42 und 43 b).

Dabei kann, was in der Regel zu prüfen ist, bereits das Vorliegen eines vertypten Milderungsgrundes einen minder schweren Fall begründen oder einem besonders schweren Fall entgegenstehen.

Treffen allgemeine Milderungsgründe und vertypte Milderungsgründe zusammen, ist zunächst zu prüfen, ob die allgemeinen Milderungsgründe zur Annahme eines minder schweren Falls führen oder ob sie der Annahme eines besonders schweren Falls entgegenstehen, da die vertypten Milderungsgründe dann für eine Strafrahmenmilderung nach § 49 StGB nicht verbraucht sind (ständige Rechtsprechung, vgl. nur BGHR StGB vor § 1/minder schwerer Fall, Prüfungspflicht 1; BGHR StGB vor § 1/minder schwerer Fall, Strafrahmenwahl 7; BGHR vor § 1 minder schwerer Fall, Gesamtwürdigung, unvollständige 5, 7).

Solche allgemeinen Milderungsgründe lagen hier vor:

Der Angeklagte ist bisher nur mit Geldstrafen bestraft worden, er ist geständig und sein Tatbeitrag lag nahe dem eines Gehilfen. Er wurde nur tätig, um seinen eigenen Rauschgiftbedarf decken zu können und um eine Unterkunft zu haben.

Bei dieser Sachlage vermag der Senat nicht auszuschließen, dass der Tatrichter bei richtiger Bewertung des minder schweren Falles und des besonders schweren Falles eine dem Angeklagten günstigere Entscheidung getroffen hätte.

Die neue Hauptverhandlung gibt dem Tatrichter auch die Gelegenheit, die Anordnung einer Maßnahme nach § 64 StGB, möglicherweise in Verbindung mit § 67b StGB, zu prüfen.