Revision stattgegeben wegen Verletzung der Hinweispflicht; Wiedereinsetzung gewährt

Bundesgerichtshof Beschluss vom 1. September 1997 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am **1. September 1997

Dem Angeklagten wird auf seine Kosten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Anbringung der mit dem Revisionsschriftsatz des Rechtsanwaltes W vom 15. April 1997 erhobenen Verfahrensrüge gewährt.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hannover vom 20. Februar 1997 nach § 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt.

Die Revision des Angeklagten hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg.

I.

Für die Annahme eines Verfahrenshindernisses anderweitiger Rechtshängigkeit der Sache (Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 43. Aufl. Einl. Rdn. 145 m. N.) besteht kein hinreichender Anhaltspunkt.

Im hiesigen Verfahren wird dem Angeklagten vorgeworfen, etwa Mitte März 1994 dem Zeugen T nach vorheriger telefonischer Vereinbarung im Lokal „I“ in Wunstorf 500 g Heroin (und 500 g Streckmittel) zum Preis von insgesamt 25.000 DM eigennützig verkauft und auf dem nahen Parkplatz geliefert zu haben.

In Erwägung zu ziehen ist eine etwaige anderweitige Rechtshängigkeit dieser Tat in demjenigen Verfahren, in dem der Senat durch Urteil 5 StR 629/96 vom 28. April 1997 entschieden hat.

In jenem Verfahren hat der Senat zwar durch das genannte Urteil den Schuldspruch in dem dortigen Fall 12 aufgehoben, weil die Annahme der Bandenmäßigkeit der Tat des Angeklagten im Sinne des § 30a Abs. 1 BtMG von einem Verfahrensfehler behaftet war.

Der Senat hat jedoch folgende Feststellungen des dort angefochtenen Urteils zu Fall 12 aufrechterhalten:

„An einem nicht weiter bestimmbaren Tag im März bis etwa Mitte April 1994 hielt sich der Angeklagte in der Schie-[REDACTED] Bar G in Amsterdam/Rotterdam auf. Hier bot er dem ihm seit Beginn der achtziger Jahre bekannten, gesondert verfolgten [REDACTED] 25 kg Heroin zum Preis von 25.000 Hollandischen Gulden je Kilogramm zu liefern an; [REDACTED] lehnte das Angebot jedoch ab.“

Allerdings läge in den beiden in verschiedenen Verfahren verfolgten Taten unter dem Gesichtspunkt der Bewertungseinheit eine einheitliche Tat, wenn die nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil verkaufte und gelieferte Heroinmenge von 500 g aus demselben Vorrat Heroin stammen würde, der Gegenstand jenes anderen Verfahrens war (vgl. BGHSt 30, 28; BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 1, 9 bis 11, Serienstraftaten 1, 4, 6, 7, 2).

Indes ist eine solche Einheit nicht ohne weiteres – etwa nach dem Grundsatz in dubio pro reo – anzunehmen, sondern nur dann, wenn hierfür genügende tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen (BGHR StGB § 52 Abs. 7 und BtMG § 29 Bewertungseinheit 2, 3, 6, 8, 11).

Hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte in dem genannten Sinne liegen hier nicht vor.

Für eine Identität der bei den Taten mag allenfalls sprechen, dass beide Taten im gleichen Zeitraum stattgefunden haben sollen, nämlich die hiesige Tat „etwa Mitte März 1994“ und die Tat, die Gegenstand jenes anderen Verfahrens ist, „im März bis etwa Mitte April 1994“.

Alle anderen Gesichtspunkte sprechen gegen eine Tatidentität:

Nach dem Vorwurf im hiesigen Verfahren, wie er zuletzt seine Konkretisierung im angefochtenen Urteil gefunden hat, verkaufte und lieferte der Angeklagte am Ort der Vereinbarung und sofort 500 g Heroin (nebst Streckmitteln), was einem Handgeschäft mit vorhandenen Betäubungsmitteln in dieser Größenordnung entspricht.

Dagegen handelt es sich bei dem dem Angeklagten in jenem anderen Verfahren vorgeworfenen Verhalten um eine Tat, die nach der Praxis des Betäubungsmittelhandels in wesentlichen Punkten anders strukturiert ist: Ein Angebot in der außergewöhnlichen Größenordnung von 25 kg Heroin zum Preis von 25.000 Hollandischen Gulden je Kilogramm (also 625.000 Hollandischen Gulden) erfolgt typischerweise nicht erst aufgrund der konkreten Verfügungsgewalt über eine derart große Rauschgiftmenge, sondern in demjenigen Vorfeld, in dem der Anbieter nicht mehr als die Gelegenheit hat, die angebotene Rauschgiftmenge zu beschaffen.

Den Gepflogenheiten des Rauschgifthandels im Bereich der hier relevanten Größenordnung entspricht es, eine Menge von 25 kg Heroin gegen einen entsprechenden hohen Einkaufspreis zu beschaffen, ohne sich zuvor des Absatzweges versichert zu haben.

Danach spricht außer der zeitlichen Koinzidenz nichts dafür, dass die 500 g Heroin, die der Angeklagte verkauft und geliefert haben soll, etwa aus einer Heroinmenge von 25 kg stammen, die der Angeklagte bereits zur Verfügung gehabt hätte.

II.

Die Verfahrensrüge betreffend eine Verletzung der Hinweispflicht greift durch.

Allerdings ist der diese Rüge enthaltende Revisionsbegründungsschriftsatz des Rechtsanwaltes W zwar verfasst und abgesandt zwei Tage vor Ablauf der Revisionsbegründungsfrist, infolge verzögerten Postlaufs erst nach Ablauf dieser Frist eingegangen, während Rechtsanwalt R (unter Verweisung im Übrigen auf die Revisionsbegründung von Rechtsanwalt W) mit der allgemeinen Sachrüge die Revision rechtzeitig begründet hatte.

Bei dieser Verfahrenslage ist ausnahmsweise Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Anbringung der Verfahrensrüge zu gewähren (vgl. BGHR StPO § 44 Verfahrensrüge 11).

Dem Angeklagten waren durch die zugelassene Anklage zwei Taten zur Last gelegt worden, nämlich

– erstens – ein Ende Mai 1993 getätigter Verkauf von 500 g Heroin an T und

– zweitens – der hier abgeurteilte Verkauf von Betäubungsmitteln an T Mitte März 1994.

Die Strafkammer hat zunächst auch zum ersten Fall Beweis erhoben und hierzu die Zeugen T, B und A gehört. Sie hat alsdann das Verfahren hinsichtlich des Falles 1 gemäß § 154 Abs. 2 StPO vorläufig eingestellt.

In der Beweiswürdigung stützt die Strafkammer zur Überführung des schweigenden Angeklagten im Wesentlichen auf die Angaben des Zeugen T. Dessen Glaubwürdigkeit zu dem hier abgeurteilten Fall 2 begründet die Strafkammer auch damit, dass seine Angaben zum Fall 1 von den Zeugen B und A bestätigt worden sind (UA S. 7 bis 9).

Bei der geschilderten Verfahrenslage hat die Strafkammer durch den Beschluss gemäß § 154 Abs. 2 StPO eine Vertrauensgrundlage geschaffen, die das Verteidigungsverhalten des Angeklagten beeinflussen konnte. Deshalb durfte die Strafkammer zur Überführung des Angeklagten wegen des Falles 2 Beweisergebnisse zum Fall 1 nur nach einem entsprechenden Hinweis verwenden (vgl. BGHSt 31, 302, 303; BGHR StPO § 154 Abs. 2 Hinweispflicht 1 und 3).

Ein solcher Hinweis ist nicht erfolgt. Hierauf kann das Urteil beruhen.

Richterin am Bundesgerichtshof Hager Richter am Bundesgerichtshof Harms ist beurlaubt und verhindert zu unterschreiben Richter am Bundesgerichtshof Tepperwien Richter am Bundesgerichtshof Nack