Mehrfache Rechtshängigkeit (§ 12 StPO) und Fortsetzung der HV bei Krankheitsabwesenheit

BESCHLUSS in der Strafsache gegen ██████████, ████, ███ und ███ wegen fortgesetzten gemeinschaftlichen Betruges

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung und zu 3. auf Antrag des Generalbundesanwalts am 16. Oktober 1973 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig

1. Auf die Revisionen der Angeklagten ██████████, ████, ███ und ███ wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 11. August 1972, soweit es sie betrifft, aufgehoben; insoweit wird das Verfahren eingestellt. Die Kosten dieses Verfahrens und die notwendigen Auslagen dieser Angeklagten fallen der Landeskasse zur Last.

2. Auf die Revision des Angeklagten ██████████ wird das genannte Urteil, soweit es ihn verurteilt, mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

3. Die Revision des Angeklagten ████████ wird als offensichtlich unbegründet verworfen. Dieser Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

4. Soweit das Urteil gegen den Angeklagten ███ aufgehoben worden ist, wird die Sache an eine andere Strafkammer desselben Landgerichts zurückverwiesen, die auch über die Kosten der Revision dieses Angeklagten zu entscheiden hat.

1. Zu den Revisionen der Angeklagten ████████, ███, ██ und ███

Der Generalbundesanwalt hat seinen Antrag, das Urteil gegen diese vier Angeklagten nach § 349 Abs. 4 StPO durch Beschluss aufzuheben und das Verfahren gegen sie einzustellen, wie folgt begründet:

*„Das Urteil gegen diese vier Angeklagten kann nicht aufrechterhalten bleiben, weil ihrer Aburteilung im gegenwärtigen Verfahren das Verfahrenshindernis der anderweitigen früheren Rechtshängigkeit entgegensteht. Dieses Verfahrenshindernis, dessen Bestehen die Revisionen der Angeklagten ████, ██, ███ und ██ zutreffend ausdrücklich geltend machen, ist im Revisionsrechtszug ohnehin für alle davon betroffenen Angeklagten von Amts wegen zu beachten. Das Hauptverfahren gegen die Angeklagten vor der erkennenden 6. großen Strafkammer des Landgerichts Berlin ist am 24. Januar 1972 eröffnet worden (Bd. XV, 25 d. A.). Zu dieser Zeit war die Sache bereits bei der 5. großen Strafkammer des Landgerichts Berlin rechtshängig; denn vor ihr ist das Hauptverfahren gegen die genannten vier Angeklagten schon durch Beschluss vom 7. Oktober 1971 eröffnet worden (Bd. VIII, 187 ff. d. Beiakten [505] St KLs 2/71 [61/71]). Beide Verfahren betreffen dieselbe Tat im Sinne des § 264 StPO.

In dem vorbezeichneten, früher rechtshängig gewordenen Steuerstrafverfahren (St-Verfahren) wurde den vier Beschwerdeführern und vier weiteren Angeklagten mit der Anklageschrift vom 15. Juni 1971 – neben einem versuchten Steuervergehen und einem versuchten Betrug zum Nachteil des Steuerfiskus – in erster Linie vorgeworfen, in ████ in der Bundesrepublik und in Frankreich in den Jahren 1969 und 1970 gemeinschaftlich fortgesetzt zum eigenen Vorteil bzw. zum Vorteil anderer vorsätzlich bewirkt zu haben, dass Steuereinnahmen verkürzt wurden (Bd. VIII, 142–144 BA). Diese gemeinschaftliche fortgesetzte vorsätzliche Steuerverkürzung gemäß § 392 AO sollen sie laut Anklagesatz dadurch begangen haben, dass sie 373 Kommanditisten der ██████████████████████ & Co. Immobilien KG (Abkürzung ████████) Verlustbescheinigungen über einen Verlust von 252 % ausstellten, die bei 235 von ihnen bei den zuständigen Finanzämtern zu Anpassungen der Einkommensteuervorauszahlungen führten, die eine Einkommensteuerverkürzung von mindestens 2.534.657,– DM zur Folge hatten, obwohl sie (die Angeklagten) wussten, dass das Programm der ███ KG, das im Ausbau von Geschäftslokalen und deren Vermietung in ███ bestand und das die Grundlage für die Ausstellung von Verlustbescheinigungen bilden sollte, in keiner Weise verwirklicht worden war, so dass die Inanspruchnahme der Steuervorteile ungerechtfertigt war“* (Bd. VIII, 143 R, 144 BA).

Durch den Eröffnungssbeschluss vom 7. Oktober 1971 wurde diese Anklage von der 5. großen Strafkammer des Landgerichts Berlin, soweit sie sich gegen die vier Beschwerdeführer richtete, mit der Änderung zur Hauptverhandlung zugelassen, dass der als Mittäter angeklagte Rechtsanwalt Ho[REDACTED] nur der Beihilfe zu den den Angeschuldigten ███, ██████████, ██ und ███ zur Last gelegten Straftaten hinreichend verdächtig sei (Bd. VIII, 287 ff. BA).

Die Hauptverhandlung in dem St-Verfahren wurde am 8. November 1971 begonnen, aber in den insgesamt elf Verhandlungstagen nicht zu Ende geführt. Da das Gericht entsprechend den Beweisanträgen der Verfahrensbeteiligten zur weiteren Sachaufklärung die Anhörung einer Anzahl zusätzlicher Zeugen für erforderlich hielt, deren Anreise nach ███ oder deren kommissarische Vernehmung innerhalb der Frist des § 229 StPO nicht durchführbar erschien, wurde sie vielmehr am elften Verhandlungstage, dem 17. Dezember 1971, ausgesetzt (Prot. Bd. § 100 BA). Eine neue Hauptverhandlung in dem St-Verfahren hat seitdem nicht stattgefunden, so dass jenes Verfahren gegen die vier Beschwerdeführer weiterhin rechtshängig ist.

In dem vorliegenden, später rechtshängig gewordenen Betrugsstrafverfahren (Bt-Verfahren) wurde den Angeklagten ████, ███, ██ und Ho[REDACTED] der Anklageschrift vom 8. September 1971 zur Last gelegt, in █████ in der Zeit von Oktober 1969 bis Februar 1970 gemeinschaftlich einen fortgesetzten Betrug zum Nachteil von 320 als Kommanditisten der ███████ geworbenen westdeutschen Kapitalanlegern begangen zu haben. In der Absicht, die durch Täuschung zu beschaffenden Kommanditeinlagen der ███ KG für gesellschaftsfremde Zwecke, insbesondere zur Tilgung anderweitiger alter Verbindlichkeiten zu verwenden, sollen die Angeklagten laut Anklagesatz 320 westdeutsche Interessenten durch Vorspiegelung falscher Tatsachen veranlasst haben, in die ████ KG Einlagen in Höhe von insgesamt rund 5 Millionen DM zu erbringen. Die in Kenntnis der Angeklagten ██ und ████ verübte Täuschungshandlung der Angeklagten ███ und ██ soll darin bestanden haben, dass sie in der Zeit von Oktober bis Dezember 1969 durch die von ihnen beherrschte Firma ███ ████████████ und Unternehmensberatungs GmbH einen von ihnen entworfenen Werbeprospekt mit falschen Angaben über die wirtschaftliche Lage und den Stand des Programms der ██ KG vertrieben. Mit der unwahren Behauptung, die ███ KG werde mit den Kommanditeinlagen und bereits sichergestellten Fremdmitteln noch im Jahre 1969 in Brennpunktlagen ██████ 270 größtenteils bereits angemietete Geschäftsräume zu Einzelhandelsgeschäften bzw. Gaststätten ausbauen, einrichten und gewinnbringend vermieten, sollen die Angeklagten den Beitrittsinteressierten Kommanditisten in diesem Prospekt einmal eine gewinnbringende Rendite von 10 % und als besonderen wirtschaftlichen Vorteil außerdem die „Garantie“ einer steuerlichen Verlustzuweisung in Höhe von 252 % „nach § 14 des Berlinhilfegesetzes a. F.“ vorgespiegelt haben.

Wie bereits diese Gegenüberstellung der Tatvorwürfe in den Anklagesätzen des St-Verfahrens und des Bt-Verfahrens zeigt, haben beide Verfahren das strafbare Verhalten der Angeklagten im Rahmen des Betriebs der ███ KG und der mit ihnen verflochtenen anderen Gesellschaften zum Gegenstand. Dies tritt bei einer vergleichenden Betrachtung der in beiden Anklageschriften mitgeteilten wesentlichen Ermittlungsergebnisse noch deutlicher zutage (Bd. VIII, 152 R, 155 R ff. BA; Bd. XIV, 64 R, 67 d. A.). Beide gehen davon aus, dass die Angeklagten die von ihnen beherrschte Unternehmensgruppe dazu benutzten, um sich auf zweifachem Wege, nämlich einmal durch Schädigung des Steuerfiskus, zum anderen durch Schädigung der am Beitritt als Kommanditisten interessierten Kapitalanleger in strafbarer Weise Geldmittel zu verschaffen. Dabei sollen sie zu dieser zweispurigen unredlichen Geldbeschaffung nach der Darstellung beider Anklageschriften weitgehend dasselbe Mittel verwandt haben, indem sie sowohl gegenüber den Finanzämtern als auch gegenüber den Kapitalanlageinteressenten vortäuschten, dass die Geschäftstätigkeit der ████████ die Voraussetzungen für die Gewährung der im Berlinhilfegesetz vorgesehenen Steuervergünstigungen erfülle. So soll das in dem Werbeprospekt enthaltene falsche Versprechen einer steuerlichen Verlustzuweisung in Höhe von 252 % einmal dazu gedient haben, die interessierten Geldanleger zu täuschen und sie zum ihr Vermögen schädigenden Beitritt als Kommanditisten zu veranlassen. Zum anderen sollen die Angeklagten damit zugleich das Vergehen der Steuerverkürzung eingeleitet haben, das sie später als mittelbare Täter vollendet haben sollen, indem sie die versprochenen Verlustbescheinigungen über 252 % den als Kommanditisten beigetretenen Kapitalanlegern sodann auch erteilten, dieselben durch sie als gutgläubige Werkzeuge bei den zuständigen Finanzämtern vorlegen ließen und dadurch die Gewährung ungerechtfertigter Steuervorteile bewirkten.

Es kann dahinstehen, ob das den Angeklagten mit diesem Verhalten zur Last gelegte fortgesetzte gemeinschaftliche Steuervergehen nach § 392 AO und der fortgesetzte gemeinschaftliche Betrug gegenüber den Kommanditisten zueinander im Verhältnis der Tateinheit nach § 73 StGB stehen würden, wie die Revisionen darzulegen suchen. Das ist für die Annahme der Identität der in beiden Verfahren angeklagten Tat nicht erforderlich. Der verfahrensrechtliche Begriff der Tat ist von demjenigen der Handlung im sachlich-rechtlichen Sinne verschieden und geht über ihn hinaus. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedeutet „Tat“ i. S. des § 264 StPO den vom Eröffnungssbeschluss unter Heranziehung der Anklageschrift betroffenen Vorgang einschließlich aller damit zusammenhängenden und darauf bezüglichen Vorkommnisse sowie tatsächlichen Umstände, die geeignet sind, das in diesen Bereich fallende Tun des Angeklagten unter irgendeinem rechtlichen Gesichtspunkt als strafbar erscheinen zu lassen, also das gesamte Verhalten des Angeklagten, soweit es mit dem durch den Eröffnungssbeschluss und die Anklageschrift bezeichneten geschichtlichen Vorkommnis nach der Auffassung des Lebens einen einheitlichen Vorgang bildet, ohne Rücksicht darauf, ob sich bei der rechtlichen Beurteilung eine oder mehrere strafbare Handlungen statt oder neben der im Eröffnungssbeschluss bezeichneten Tat ergeben (BGHSt 23, 141, 145).

Bei Zugrundelegung dieses herkömmlichen Tatbegriffs bilden aber das in dem St-Verfahren angeklagte Steuervergehen und der in dem Bt-Verfahren angeklagte Betrug verfahrensrechtlich eine Tat. Die Handlungen und Ereignisse, die den gegen die vier Beschwerdeführer in beiden Verfahren erhobenen Beschuldigungen zugrunde liegen, gehen nicht nur äußerlich ineinander über, sondern sind unter Berücksichtigung ihrer strafrechtlichen Bedeutung auch innerlich eng miteinander verkettet. Dies zeigt sich besonders an der verbindenden Doppelfunktion, die der Zusage und Erteilung der steuerlichen Verlustbescheinigungen für die Erfüllung beider Tatbestände zukommt. Danach greifen die als Steuervergehen und die als Betrug angeklagten Betätigungen der Angeklagten im Rahmen derselben von ihnen beherrschten Firmengruppe wie Zahnräder ineinander und sind somit ein einheitlicher Gesamtvorgang.

Daran ändert es auch nichts, dass die Staatsanwaltschaft in dem St-Verfahren nicht den Betrug gegenüber den Kommanditisten und in dem Bt-Verfahren nicht das Steuervergehen verfolgen wollte. Denn wenn wie hier ein weiteres in der Anklageschrift miterwähntes Verhalten einen Bestandteil des zur gerichtlichen Entscheidung gestellten Geschehens bildet und deshalb mit der angeklagten Tat identisch ist, so erstreckt sich das Verfahren unabhängig von dem Verfolgungswillen der Staatsanwaltschaft auch auf diesen Vorgang (BGHSt 16, 200). Demgegenüber bedeutet das Vorgehen der Staatsanwaltschaft, die vier Beschwerdeführer wegen der ihnen vorgeworfenen zweispurigen strafbaren Betätigung beim Betrieb der ███████ vor der 5. großen Strafkammer nur wegen Steuervergehens und vor der 6. großen Strafkammer nur wegen Betruges anzuklagen, eine unnatürliche Aufspaltung eines einheitlichen Lebensvorganges (BGHSt 13, 21, 26).

Das Verfahrenshindernis der anderweitigen früheren Rechtshängigkeit der vorliegenden Betrugsstrafsache entfällt auch nicht deshalb, weil die 5. große Strafkammer es in ihrem Eröffnungssbeschluss vom 7. Oktober 1971 ausdrücklich abgelehnt hat, auch die im Wesentlichen Ermittlungsergebnis der dortigen Anklageschrift vom 15. Juni 1971 miterwähnte strafbare Handlungsweise der Angeklagten bei der Werbung der Kommanditisten der ████ ██ als zum Gegenstand des Verfahrens gehörend zu betrachten (Bd. VIII, 287, 288 BA). Ihre Annahme, dieses Verhalten stehe mit den angeklagten Steuervergehen in keinem rechtlichen oder sachlichen Zusammenhang, ist unzutreffend. Da die 5. Strafkammer eigenmächtig davon ausgegangen ist, dass das Tatgeschehen insoweit in der Anklageschrift des gesonderten Bt-Verfahrens vom 8. September 1971 erfasst ist, lässt sich dieser Abschnitt ihres Eröffnungssbeschlusses auch nicht als vorläufige Einstellung bzw. Ausscheidung des Verfahrens bezüglich des Betrugsvorwurfs gemäß §§ 154 Abs. 2, 154a Abs. 2 StPO umdeuten. Im Übrigen würden auch solche Entscheidungen wegen ihres nur vorläufigen Charakters die Rechtshängigkeit der Sache einschließlich ihres den Betrugsvorwurf betreffenden Teilkomplexes nicht beseitigen.

Nach der Vorschrift des § 12 Abs. 1 StPO gebührt bei mehrfacher Rechtshängigkeit dem Gericht der Vorzug, das die Untersuchung zuerst eröffnet hat. Einer der Ausnahmetatbestände, in denen die höchstrichterliche Rechtsprechung eine Abweichung von diesem Prioritätsgrundsatz für zulässig und geboten erachtet hat, liegt hier nicht vor (BGHSt 5, 364; BGH NJW 1953, 273; BGH GA 1970, 85). Danach ist nicht die erkennende, sondern die 5. große Strafkammer, vor der das Hauptverfahren zuerst eröffnet worden ist, zur Aburteilung der noch bei ihr rechtshängigen Sache zuständig. Ihre Zuständigkeit entspricht auch der Regelung des § 426 Abs. 3 und 4 AO, wonach eine Strafsache, die sowohl Steuervergehen als auch andere Vergehen zum Gegenstand hat, grundsätzlich der für die Aburteilung von Steuerstraftaten bestimmten Strafkammer des Landgerichts zugewiesen werden soll. Dies ist nach dem Geschäftsverteilungsplan des Landgerichts Berlin ebenfalls die 5. große Strafkammer.

Das nach alledem bestehende Verfahrenshindernis der früheren Rechtshängigkeit der Sache vor jener Strafkammer nötigt dazu, das angefochtene Urteil, soweit es die Angeklagten █████████, ██, ██ Wo[REDACTED] und ███ betrifft, aufzuheben und das Verfahren insoweit gemäß § 206a StPO einzustellen.“*

Der Senat hat dem nichts hinzuzufügen.

2. Die Revision des Angeklagten ██████ ist offensichtlich unbegründet.

3. Zur Revision des Angeklagten █████████

Die Rüge einer Verletzung der §§ 230 Abs. 1, 231 Abs. 2 StPO dringt durch. Der Beschwerdeführer war in dem zur Fortsetzung der Hauptverhandlung anberaumten Termin am 24. Mai 1972 und an den folgenden fünf Verhandlungstagen nicht anwesend. Er hatte sich am 24. Mai 1972 im Elisabeth-Hospital in ██ einer Mandeloperation unterzogen. Das Landgericht hat die Beweisaufnahme ohne ihn fortgesetzt, weil es annahm, er sei eigenmächtig ausgeblieben, und seine weitere Anwesenheit nicht für erforderlich hielt (§ 231 Abs. 2 StPO). Es ist jedoch nicht nachgewiesen, dass der Beschwerdeführer eigenmächtig ausgeblieben ist, dass er also den Versuch gemacht hat, den Gang der Rechtspflege zu stören und die Hauptverhandlung durch seine Abwesenheit unwirksam zu machen (BGHSt 10, 304, 305; BGH GA 1969, 281).

Nach der Bescheinigung seines behandelnden Arztes █████████████ vom 30. Mai 1972 (Protokollband III Bl. 81) litt er schon seit Wochen an einer rezidivierenden Mandelentzündung. Der Arzt hatte ihm Bettruhe verordnet und von einer Reise nach ██ ███████████ abgeraten. Trotzdem nahm der Beschwerdeführer weiter an der Hauptverhandlung teil. Als er nach Pfingsten erneut den Arzt aufsuchte, soll ihm dieser, wie es in der Bescheinigung heißt, „dringend zur umgehenden Mandelentfernung“ geraten haben. Das lässt sich nicht widerlegen. Auch das Gutachten von Prof. Dr. Rommey besagt nichts anderes. Danach hätte die Operation „auch vier bis sechs Wochen später noch durchgeführt werden können“. Indessen hängt die Frage, ob der Beschwerdeführer eigenmächtig ausgeblieben ist, nichts davon ab, ob er nach seinen subjektiven Befinden und dem Rat seines Arztes annehmen durfte, die Operation lasse sich nicht aufschieben. Vielmehr kommt es darauf an, ob er nach den objektiven Krankheitsumständen und dem Rat seines Arztes annehmen durfte, die Operation sei ohne Gefahren für seine Gesundheit nicht aufschiebbar. Das ist, wie gesagt, nicht auszuschließen.

Hiernach waren die Voraussetzungen des § 231 Abs. 2 StPO nicht erfüllt. Die Hauptverhandlung durfte nicht in seiner Abwesenheit fortgesetzt werden. Der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO liegt vor. Das Urteil ist daher aufzuheben, soweit es diesen Angeklagten betrifft.

[Unterschriften: Heinitz, Schmidt, Sarstedt, Schuster, Herrmann]