Aufhebung wegen Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 StPO) durch Nichtvorlage von Asservaten

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. den Klempner und Rohrleger Kurt ████ aus █████, dort geboren am ████████ 1921, zur Zeit in anderer Sache in Strafhaft,

2. den Klempner Herbert ██ aus ██, dort geboren am ██████████████ 1912, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls i. R. u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 30. Oktober 1956, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter,

Landgerichtsrat ██████████ in der Verhandlung, █████████████████████████████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte ██████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revision des Angeklagten Kurt ████ wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 7. März 1956 insoweit mit den Feststellungen aufgehoben, als es diesen Angeklagten im Falle █████ verurteilt, eine Gesamtstrafe gegen ihn verhängt, ihm die bürgerlichen Ehrenrechte aberkennt und Polizeiaufsicht für zulässig erklärt.

Die weitergehende Revision dieses Beschwerdeführers wird verworfen.

II. Auf die Revision des Angeklagten ████ wird das Urteil, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.

III. Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten Kurt ███████ ██ wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls im Rückfalle, wegen schweren Diebstahls im Rückfalle und wegen Hehlerei zu einer Gesamtstrafe von fünf Jahren Zuchthaus, den Angeklagten ██ ██ wegen Diebstahls im Rückfalle zu zwei Jahren und drei Monaten Zuchthaus verurteilt. Es hat diesen Angeklagten die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von fünf und drei Jahren aberkannt und Polizeiaufsicht für zulässig erklärt.

Die Revisionen der Angeklagten beanstanden das Verfahren und rügen Verletzung des sachlichen Rechts. Beide Rechtsmittel haben im Falle M[REDACTED] Erfolg. In den Fällen █████ ████████, in denen nur der Angeklagte ██ verurteilt worden ist, ist seine Revision unbegründet.

Im Fall M[REDACTED] kann die Verurteilung des Angeklagten ███████ wegen Diebstahls im Rückfalle und des Angeklagten █████ wegen Hehlerei nicht bestehenbleiben, weil eine Verfahrensbeschwerde durchgreift.

1.) Wie beide Revisionen richtig vortragen, war dem Angeklagten ███████ im Ermittlungsverfahren unter anderem ein Paar schwarze getragene Socken abgenommen worden. Die Anklageschrift (Bd I Bl 141-148 d. A.) bezeichnete auf ihrer Seite 6 als Beweismittel auch „die sichergestellten Sachen“. Sie verwies dabei auf Bd Bl 35 d. A. Dort liegt die Empfangsbescheinigung der Aufbewahrungsstelle der Kriminalpolizei. Sie nennt neben anderen Sachen die schwarzen Socken.

Nachdem die mehrtägige Hauptverhandlung am 24. Februar 1956 begonnen hatte, ersuchte die Staatsanwaltschaft durch Verfügung vom 25. Februar 1956 (Bd II Bl 43 d. A.) die Asservatenstelle, die verwahrten Gegenstände, darunter 1 Paar getragene Socken, „zum Termin am 1. März 1956 um 9 Uhr, Saal 224, vorzulegen“. Das Schreiben ging am 29. Februar 1956 bei der Asservatenstelle ein (Bd II Bl 56 d. A.). Sie teilte an demselben Tage zu den Akten mit, „beifolgendes Asservat“ werde auf das Ersuchen vom 25. Februar 1956 vorläufig herausgegeben (Bd II Bl 55 d. A.).

Das Landgericht hat, soweit die Niederschrift über die Hauptverhandlung und die Urteilsgründe erkennen lassen, das Paar Socken nicht als Beweismittel verwertet, es insbesondere nicht der Zeugin ████, der Bestohlenen, vorgelegt.

Die Revision sieht hierin sowohl einen Verstoß gegen den § 245 Satz 1 StPO, als auch eine Vernachlässigung der gerichtlichen Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 StPO. Die zweite dieser beiden Rügen ist berechtigt.

a) Ob die Strafkammer § 245 Satz 1 StPO verletzt hat, kann hier unentschieden bleiben.

Es ist schon nicht ganz sicher, ob sich das Paar Socken während der Hauptverhandlung im Gerichtssaal befand. Aus den oben wiedergegebenen Stellen der Akten geht das nicht zweifelsfrei hervor. Es ist ferner nicht erkennbar, jedenfalls der Niederschrift nicht zu entnehmen und übrigens von der Revision selbst mindestens nicht ausdrücklich behauptet, dass während der Hauptverhandlung irgendein Beteiligter den Willen ausgedrückt habe, das Paar Socken als Beweismittel zu benutzen. Das ist bei Sachen, die als Mittel eines Urkunden- oder Augenscheinsbeweises in Betracht kommen, wenigstens in der Regel erforderlich (Eb. Schmidt Lehrkomm. Bd. II StPO § 245 Anm. 11; Alsberg-Nüse Beweisantrag S. 503). Ob eine Ausnahme zu machen ist, wenn sie in der Anklageschrift genannt sind, ist umstritten (dafür Löwe-Rosenberg StPO § 245 Anm. 7 b; Schwarz StPO § 244 Anm. 4 A b; RsprRGSt 6, 685; dagegen Eb. Schmidt a. a. O. Anm. 15; Alsberg-Nüse a. a. O.; RGSt 5, 268; 41, 413/137). Der Senat braucht diese Frage nicht zu entscheiden, weil jedenfalls die Aufklärungsrüge durchgreift.

Aus diesem Grunde kann auch dahinstehen, ob unter § 245 Satz 1 StPO herbeigeschaffte Sachen fallen, aus deren bloßer Besichtigung das Gericht selbst zwar nichts entnehmen, die es aber einem Zeugen vorzeigen könnte, damit er sich darüber äußert, ob er sie wiedererkennt.

b) Dass die Strafkammer dies bei der Vernehmung der Zeugin M[REDACTED], der Bestohlenen, unterlassen hat, beanstandet die Revision mit Recht als Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO.

Wie das Urteil feststellt, hatte die Polizei während des Ermittlungsverfahrens einige Herrensocken, die sie in der Wohnung des Angeklagten Kurt ███████ gefunden hatte, der Frau ███████████████ vorgelegt. Diese hatte sie nicht als ihr Eigentum bezeichnen können. Die Socken, die ███ von █████████████████████ in Gebrauch genommen hatte, waren ihr nicht gezeigt worden (UA S. 11).

Dies nachzuholen, musste sich dem Landgericht aufdrängen. Denn auf diese Weise bot sich eine wertvolle Möglichkeit, die Angaben des Zeugen ███████████ zum Diebstahl bei Frau M[REDACTED] nachzuprüfen. Diesen Zeugen, auf dessen Aussage sich die Feststellungen im Falle ███ fast ausschließlich stützen, bezeichnet das Landgericht selbst als eine zweifelhafte Persönlichkeit und nicht ohne weiteres glaubwürdig. Ob Frau █████ die Socken wiedererkannt und welchen Einfluss es auf die Überzeugung des Landgerichts gehabt hätte, wenn sie dazu nicht imstande gewesen wäre, ist ungewiss. Es lässt sich nicht einmal ausschließen, dass die Zeugin erklärt hätte, Herrensocken dieser Art habe sie nicht besessen.

2.) Da das Urteil im Falle M[REDACTED] schon aus diesem Grunde aufgehoben werden muss, braucht der Senat nicht näher auf die übrigen Angriffe der Revisionen zu diesem Punkte einzugehen. Sie sind sämtlich unbegründet.

II.

Im Fall [REDACTED] ist von den beiden Beschwerdeführern nur der Angeklagte ██ verurteilt worden. Die Angriffe seiner Revision dringen nicht durch.

1.) Die Verteidigerin hatte zwei Hilfsanträge gestellt. Das Landgericht hat sie in den Urteilsgründen abgelehnt (UA S. 21-23).

Die Auffassung der Revision, dadurch habe die Strafkammer ihre Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 StPO verletzt, trifft nicht zu. Wie der Bestohlene, der Zeuge ██████ in der Hauptverhandlung ausgesagt hat, waren ihm die sichergestellten Fotoapparate im Ermittlungsverfahren vorgelegt worden. Es waren die gleichen Markenerzeugnisse, wie sie ihm gestohlen worden waren. Sie trugen „noch die Philips-Preisschilder, mit denen er in seinem Geschäft Fotoapparate zu versehen pflegt“ (UA 19). Dies in Verbindung mit anderen Beweisanzeichen hat die Strafkammer davon überzeugt, dass die Apparate aus dem Einbruch bei █████ stammten und der Angeklagte Kurt █████ der Täter ist. Sie hatte keinen Anlass, die Fotoapparate von der Versicherungsgesellschaft, die sie inzwischen erhalten, und wahrscheinlich schon verwertet hatte (UA 15), heranzuziehen, sie dem Zeugen ██████ noch einmal vorzulegen und sie mit den dazugehörigen Lieferbescheinigungen zu vergleichen. Sie konnte der Ansicht sein, eine solche Maßnahme verspreche keinen Erfolg.

2.) Der sachlichrechtlichen Nachprüfung hält das Urteil stand.

a) Die Feststellungen widersprechen sich nicht, wie die Revision meint.

Der Angeklagte hatte sich damit verteidigt, er habe die Fotoapparate von einem Unbekannten erhalten, um sie für diesen zu verkaufen. Das glaubt ihm das Landgericht nicht, weil die Sachen „von nicht unerheblichem Wert“ gewesen seien und der Unbekannte keine hinreichende Gewissheit gehabt hätte, dass der Angeklagte den Verkaufserlös an ihn abführen werde (UA 18).

Wie das Urteil in einem anderen Zusammenhange sagt, „hatten die Apparate, da es sich um verhältnismäßig billige Ausführungen handelte, keine Fabriknummern“ (UA S. 22).

Diese beiden Stellen des Urteils enthalten keine unlösbaren Widersprüche. Der Angeklagte Kurt █████ hat drei Fotoapparate an den Gastwirt S[REDACTED] und zwei an den Kraftfahrer █████ für 60 DM verkauft (UA S. 15). Fünf Fotoapparate können selbst dann als „Gegenstände von nicht unerheblichem Wert“, die man nicht ohne weiteres einem Fremden anvertraut, bezeichnet werden, wenn sie „verhältnismäßig“ billig sind.

b) Die weiteren Angriffe der Revision bewegen sich auf tatsächlichem Gebiet und sind daher unzulässig (§ 337 StPO). Die allgemeine rechtliche Nachprüfung des Urteils, zu der die Sachrüge nötigt, fördert keinen Rechtsirrtum zutage.

III.

Gegen seine Verurteilung im [REDACTED]-Fall erhebt der Angeklagte Kurt ████ nur die allgemeine Sachrüge. Sie hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat das sachliche Recht auf den festgestellten Sachverhalt richtig angewendet.

IV.

Durch die Bestrafung des Angeklagten Kurt ████ mit sechs Wochen Gefängnis wegen Hehlerei im Falle █████ können die Strafen von vier und zweieinhalb Jahren Zuchthaus wegen der schweren Rückfalldiebstähle Exner und N[REDACTED] nicht beeinflusst worden sein. Sie bleiben daher bestehen. Mit der Verurteilung wegen Hehlerei muss jedoch die Gesamtstrafe aufgehoben werden. Das gilt auch für die Aussprachen über den Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte und die Zulässigkeit der Polizeiaufsicht, die nach § 76 StGB mit der Gesamtstrafe zusammenhingen.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.