Aufhebung mehrerer Verurteilungen nach §175a Nr.3 wegen unzureichender Feststellungen zum Einverständnis

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Bauern Claus ███ aus ████, Kreis ████, dort geboren ████████████, wegen schwerer Unzucht mit Männern u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 27. September 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Dr. Börker als beisitzende Richter, ███████████████████████████ der Verhandlung, ███████████████████████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär ███

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Flensburg vom 25. März 1955 samt den Feststellungen aufgehoben

1) im Schuld- und Strafausspruch, soweit der Angeklagte wegen schwerer Unzucht zwischen Männern in vier Fällen verurteilt worden ist, 2) im Gesamtstrafausspruch.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Rechtsmittels – an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen und bei Einstellung des Verfahrens nach dem Straffreiheitsgesetz 1949 in fünf Fällen des Vergehens nach § 175 StGB wegen schwerer Unzucht unter Männern in vier Fällen (Fall █████, zwei Fälle Uwe Ivers, Fall Heinz █████) wegen versuchter schwerer Unzucht unter Männern in vier Fällen (█████, ███████, ███ und ████) und wegen Unzucht zwischen Männern in acht Fällen (fünf Fälle Lassen und drei Fälle Berlau) zu einer Gesamtgefängnisstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt.

Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung des sachlichen Strafrechts. Das Rechtsmittel hat nur zum Teil Erfolg.

I. Soweit der Angeklagte wegen Unzucht zwischen Männern (Vergehens gegen § 175 StGB) in acht Fällen verurteilt worden ist, hat die Revision zum Schuldspruch keine Bedenken ausgeführt. Es sind auch keine ersichtlich. Die Revision ist insoweit offensichtlich unbegründet.

II. Gegen den Schuldspruch wegen versuchten Verbrechens nach § 175a Nr. 3 StGB wendet sich die Revision ausdrücklich nur in den Fällen █████████ und ██████. Auch insoweit ist das Rechtsmittel aber unbegründet.

1) Die Revision meint im Falle Lehmann, die Feststellung, der Angeklagte habe den Zeugen mit der Hand an die Oberschenkel in die Nähe der Geschlechtsteile gefaßt, sei zu unbestimmt, um hierin bereits den Beginn der Ausführung erblicken zu können. Die Revision verschweigt, daß nach dem vom Landgericht festgestellten Sachverhalt der Angeklagte unter unsittlichen Redensarten mehrere Male dem Jugendlichen mit der Hand in die Nähe der Geschlechtsteile gefaßt und Lehmann ihn jedes Mal abgewehrt hat. Bei diesen Feststellungen bestehen gegen die Annahme eines Versuches keine Bedenken. Bei der mehrfachen Abwehr durch den Jugendlichen bedurfte es auch keiner ausdrücklichen Feststellung, daß sich der Angeklagte darüber im klaren war, Lehmann werde nicht ohne weiteres zur Unzucht bereit sein.

2) Im Fall ██ hat der Angeklagte allerdings bei dem zur Tatzeit 14 Jahre alten Jungen nur einmal mit der Hand nach dem bedeckten Geschlechtsteil gegriffen. Die Strafkammer konnte aber hierin sehr wohl im Zusammenhang mit den auch in diesem Falle vom Angeklagten geführten eindeutigen anzüglichen Reden den Beginn einer Ausführungshandlung sehen. Irgendwelche Anhaltspunkte, daß der erst 14 Jahre alte Junge von sich aus zur Unzucht bereit sein werde, lagen auch für den Angeklagten nicht vor. Was die Revision im Übrigen zu diesem Falle vorbringt, ist als Angriff gegen die Beweiswürdigung des Tatrichters unbeachtlich.

III. Soweit der Angeklagte wegen vollendeten Verbrechens gegen § 175a Nr. 3 StGB verurteilt ist, muß das Urteil in allen vier Fällen aufgehoben werden.

1) a) Im Falle █████ heißt es in den Urteilsgründen, der Angeklagte habe „dem nicht zur Unzucht bereiten Jungen unversehens an das bedeckte Glied gefaßt und daran gerieben“. Es ist der Revision zuzugeben, daß es schon zweifelhaft sein kann, ob hiermit mangels näherer Ausführungen ausreichend festgestellt worden ist, daß █████ – wie es für eine Verurteilung nach § 175a Nr. 3 StGB erforderlich wäre – von sich aus nicht zur Unzucht bereit war. Anlaß zu näheren Ausführungen in dieser Beziehung hätte es geben müssen, da der Junge anscheinend die unsittlichen Handlungen des Angeklagten ohne weiteres über sich hat ergehen lassen und sich auch nicht sträubte, als der Angeklagte ihn veranlaßte, bei ihm bis zum Samenerguß zu onanieren. Jedenfalls hätte es bei dieser Lage auch der ausdrücklichen Feststellung bedurft, daß der Angeklagte sich darüber im klaren war, █████ sei von sich aus nicht zur Unzucht bereit.

b) Einige Wochen nach dem ersten Vorfall faßte der Angeklagte an das bedeckte Glied des ████. Dieser entzog sich ihm. Die Strafkammer beurteilt diesen Fall als Versuch des Verbrechens nach § 175a Nr. 3 StGB, der mit der vollendeten Straftat im Fortsetzungszusammenhang steht. Da somit der Schuldspruch unteilbar ist, muß auch dieser Teil des Urteils aufgehoben werden.

Im Übrigen wird das Landgericht bei der erneuten Prüfung noch folgendes klären müssen: Wollte der Angeklagte mit dem Griff an das bedeckte Glied lediglich prüfen, ob er es mit Aussicht auf Erfolg wagen könne, mit dem Jungen erneut Unzucht zu treiben, so hatte er die unzüchtige Handlung noch nicht versucht, sondern lediglich vorbereitet (vgl. RGSt 67, 170/172; ferner BGH Urteil vom 11.3.1954 4 StR 234/53).

2) In den Fällen Uwe Ivers fehlt es (im ersten Falle) zunächst an einer ausdrücklichen Feststellung, daß Uwe nicht von sich aus zur Unzucht bereit war. Selbst wenn man diese Feststellung dem Satze entnehmen würde, der Angeklagte sei in einem geeigneten Augenblick an den nichts ahnenden Jungen herangetreten, „um ihn zur Unzucht gefügig zu machen“, müßte das Urteil zu diesem Punkte aufgehoben werden. Denn es fehlt, wie im Falle ███, einer hinreichenden Feststellung, daß der Angeklagte davon ausgegangen ist, Uwe ██ müßte noch verfüht werden. Nach dem Verhalten des Jungen, der sich nach den bisherigen Feststellungen nicht gewehrt, sich vielmehr sogar an den unsittlichen Handlungen beteiligt hat, wären auch in diesem Falle nähere Ausführungen erforderlich gewesen. Im zweiten Falle hat die Strafkammer zwar ausreichend festgestellt, daß der Junge nicht geneigt war, auf die Wünsche des Angeklagten einzugehen. Auch hier ist jedoch nicht eindeutig zu ersehen, ob der Angeklagte dies erkannt hat. Das ist aber erforderlich, weil es sich immerhin um den zweiten Fall mit demselben Jungen handelte, wenn es auch grundsätzlich möglich ist, daß eine Person mehrfach verfüht wird (vgl. BGH Urteil v. 19.1.1954 1 StR 648/53).

3) Auch Heinz █████ hat anscheinend dem Tun des Angeklagten zunächst keinen Widerstand entgegengesetzt, als dieser über die Hose an dem Glied des Jungen rieb, bis dieses steif wurde. Heinz lehnte es erst ab, an dem nackten Glied des Angeklagten zu reiben. In der erfolglosen Aufforderung hierzu hat, wie die Revision zutreffend hervorhebt, die Strafkammer bisher keine strafbare Handlung gesehen. Hinsichtlich der übrigen Vorkommnisse fehlt es auch in diesem Falle an einer Feststellung darüber, ob der Angeklagte mit einem Einverständnis des Jungen rechnete oder nicht.

IV. Insgesamt mußte das Urteil somit in den vier Fällen aufgehoben werden, in denen der Angeklagte wegen vollendeten Verbrechens nach § 175a Nr. 3 StGB verurteilt worden ist. Damit entfällt auch der Gesamtstrafausspruch.

Dagegen konnten die übrigen Einzelstrafen bestehenbleiben. Die von der Revision hiergegen vorgebrachten Bedenken sind unbegründet. Insbesondere besteht keinerlei Anlaß zu der Annahme, die Strafkammer habe nicht gewußt, daß sie bei einem versuchten Verbrechen die Mindeststrafe für das vollendete Verbrechen unterschreiten kann. Zwar sagt die Strafkammer zum Falle ███: „Die Mindeststrafe, die das Gesetz für das vollendete Verbrechen androhe“, dürfe „nicht unterschritten“ werden. Die weiteren Ausführungen ergeben aber, daß die Strafkammer in diesem Falle nur eine weitere Milde für unangebracht gehalten hat.

Dies wird insbesondere klar, wenn man die Strafzumessungsgründe zum Falle Volkmann betrachtet: „Andererseits hält die Kammer, obwohl es beim Versuch geblieben ist, angesichts der Hartnäckigkeit, mit der der Angeklagte bei Volkmann sein Ziel verfolgt hat, es nicht für angemessen, unter die für das vollendete Verbrechen angedrohte Mindeststrafe von 3 Monaten Gefängnis herabzugehen.“

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.