Revisionsteilgewinn: Wiedereinsetzung und Teilaufhebung wegen Totschlag und Konkurrenzfragen

BESCHLUSS in der Strafsache gegen 1. Fikri, geboren am ███████ 1964 in ███ (Türkei), 2. Hugo Viktor, geboren am 1. Mai 1965 in ████ ███ (Bolivien), zur Zeit in Haft, wegen Totschlags u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung, zu 3) auf Antrag des Generalbundesanwalts am 23. August 1990 nach § 349 Abs. 2, 4 StPO einstimmig

Der Angeklagte ████████ wird wegen der Versäumung 1. der Revisionsbegründungsfrist wieder in den vorigen Stand eingesetzt. 2. Auf die Revision des Angeklagten ███████████ wird das Urteil des Schwurgerichts in Hamburg vom 17. Oktober 1989 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass dieser Angeklagte des Totschlags in Tateinheit mit Unterschlagung und unerlaubter Ausübung tatsächlicher Gewalt über eine halbautomatische Selbstladewaffe mit einer Länge von weniger als 60 cm, ferner einer weiteren Unterschlagung schuldig ist, b) in sämtlichen Strafaussprüchen gegen den Angeklagten █████████████ mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 3. Die weitergehende Revision des Angeklagten ██████ ███ und die Revision des Angeklagten ███████ werden als unbegründet verworfen; der Angeklagte ██████ hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. 4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts zurückverwiesen, die auch über die Kosten der Revision des Angeklagten █████████████ zu entscheiden hat.

Während die Revision des Angeklagten ████████ unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO ist, weist die Verurteilung des Angeklagten █████ ███ sachlichrechtliche Mängel auf, die zur Teilaufhebung des Schuldspruchs sowie zur vollständigen Aufhebung des Strafausspruchs gegen diesen Angeklagten führen.

1. ███ ███ ███ ist in der ████ Straße durch einen Kopfschuss „in Kombination“ mit der Strangulation durch ein Kabel getötet worden (UA S. 31). Nach den Feststellungen, die sich auf das Geständnis des Angeklagten ██ █████ stützen, hat dieser die Strangulation allein vorgenommen. Der Tatrichter hält es für möglich, dass der Schuss nicht von ██ █████, sondern von ███ oder von ██████████ abgegeben worden ist. Weil der Angeklagte ██████████ das Tatopfer anschließend stranguliert hat, hält das Schwurgericht es für ausgeschlossen, dass dieser Angeklagte an dem Schuss „in keiner Weise beteiligt“ gewesen ist und der Schuss ohne „sein Wissen und Wollen“ abgegeben worden ist (UA S. 107, 108). Wie die Revision und der Generalbundesanwalt zutreffend bemerken, genügen Wissen und Wollen nicht für die Begründung der Mittäterschaft nach § 25 Abs. 2 StGB. Voraussetzung der Mittäterschaft ist vielmehr eine – auch nur psychische – Förderung der Tat und das Bewusstsein des Täters von der fördernden Wirkung seines Beitrages. Solche Feststellungen hat der Tatrichter nicht getroffen.

Das führt jedoch nicht zur Aufhebung des Schuldspruchs wegen Totschlags. Denn die Feststellungen ergeben, dass die von dem Angeklagten █████████████ allein vorgenommene Strangulation mitursächlich für den Tod gewesen ist. Der Angeklagte ████████████ wollte damit den Tod „endgültig sicherstellen“ (UA S. 109). Er hat hiernach in seinen wenigstens bedingten Vorsatz aufgenommen, dass ███ █████ ██████ zur Zeit der Strangulation noch lebte, mag er auch █████ Sorgfalt auf die Klärung dieser Frage verwandt haben (UA S. 108).

Da der Angeklagte die von ihm allein vorgenommene Strangulation eingeräumt hat, kann der Schuldspruch nicht auf einer Verletzung des § 265 StPO beruhen, die die Revision darin sieht, dass der Angeklagte ████████████ nicht auf die Möglichkeit einer Verurteilung wegen Alleintäterschaft hingewiesen worden ist. Es ist ausgeschlossen, dass sich der Angeklagte gegen den verbleibenden Teil des Tötungsvorwurfs anders hätte verteidigen können, als es geschehen ist.

2. Der Schuldspruch war unter Wegfall der vom Tatrichter vorgenommenen Wahlfeststellung dahin zu ändern, dass der Angeklagte █████████████ im Fall ████████ Straße des Totschlags in Tateinheit mit Unterschlagung und mit einem Vergehen gegen das Waffengesetz schuldig ist. Der Tatrichter hat zwar nicht sicher feststellen können, dass der Angeklagte ████ ██ ███ unter Einsatz der Waffe getötet hat, um sich in den Besitz von Vermögenswerten des Opfers zu setzen; ausgeschlossen hat er diese Möglichkeit nicht. Unter diesen Umständen ist die Annahme, dass das Tötungsdelikt mit der Unterschlagung und dem Vergehen gegen das Waffengesetz eine einzige Handlung (§ 52 StGB) war, die für den Angeklagten günstigste Alternative; sie ist bei der Bestimmung des Konkurrenzverhältnisses zugrunde zu legen.

3. Danach waren sämtliche Strafaussprüche gegen den Angeklagten █████████████ aufzuheben; auch der Strafausspruch zum Fall ███ ████ Straße kann von den aufgezeigten Rechtsfehlern beeinflusst sein.