BGH: Aufhebung wegen Verletzung der Aufklärungspflicht in Unzuchtverfahren

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Bergmann und Schlosser Kurt S███ aus ███████████████, geboren ████████████ ███ in ███ ███ ████ ███ ███ (Ostpr.), wegen Unzucht mit Kindern hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 16. November 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte █████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Bückeburg vom 30. März 1954 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen versuchter Verführung männlicher Personen unter 21 Jahren zur Unzucht in zwei Fällen, in einem Falle in Tateinheit mit versuchter Unzucht mit Jungen unter 14 Jahren, zu einer Gesamtstrafe von 7 Monaten Gefängnis verurteilt.

Nach den Feststellungen des Urteils wurde der Angeklagte am 28. Oktober 1953 auf der Straße vor dem Kaufhaus ██ in █████████ dem ihm bis dahin unbekannten, damals 15 Jahre alten Schüler Mi███ angesprochen und gefragt, ob er etwa auf ein im Kaufhaus ██████ beschäftigtes Mädchen warte. Als der ██████████ etwa eine halbe Stunde später erneut dem █████████ begegnete, fragte er ihn, ob er sich 3 DM verdienen wolle. Auf die Gegenfrage, was er dafür tun solle, forderte der Angeklagte den ███████████ zweimal auf, ihm unauffällig in den Schloßpark zu folgen. █████████ kam dieser Aufforderung nicht nach, sondern lief weg. Am 2. November 1953 begegneten der leicht angetrunkene Angeklagte und ███████ einander auf dem Jahrmarkt in ██, wo der Angeklagte vor einer Schießbude stand. ███ ███ grüßte den Angeklagten mit den Worten „Guten Abend“. Der Angeklagte lud Mi███ zum Schießen ein und bezahlte für ihn. Anschließend gingen der Angeklagte, ████████ und einige inzwischen hinzugekommene Kameraden des ██████ zusammen über den Platz. Bei einer Fahrt in der St.-Moritz-Bahn, bei der ███████ auf dem Schoß des Angeklagten saß, öffnete dieser den Hosenschlitz des Jungen. Als ███████ das bemerkte, rückte er weiter nach vorn. In der Folgezeit kamen gegen 20 Uhr ein weiterer Kamerad des █████████, der damals etwa 13½ Jahre alte Schüler C█████, und einige Zeit darauf der damals etwa 12½ Jahre alte Schüler ███ hinzu. Gegen 20.30 Uhr entfernte sich ██████ mit seinen Kameraden mit Ausnahme von ██████ und Mi███, die bei dem Angeklagten blieben. Der Angeklagte forderte nunmehr diese beiden Jungen auf, mit ihm hinter den Feuerwehrturm zu gehen, wo er mit ihnen „pimmeln“ wolle. Als die Jungen weggehen wollten, forderte der Angeklagte sie auf, doch mitzumachen. Er versprach ihnen „5 DM, ja 20 DM“. Obwohl er sie mehrfach zu überreden versuchte, kamen sie der Aufforderung nicht nach.

Diese Feststellungen beruhen ausweislich der Urteilsgründe auf den von der Strafkammer als glaubhaft erachteten Aussagen der drei Jungen.

Das Urteil nimmt an, der Angeklagte habe sich a) durch sein Verhalten am 28.10. und 2.11.1953 Mi███ gegenüber eines fortgesetzten versuchten Verbrechens nach §§ 175a Nr. 3, 43 StGB, b) durch sein Verhalten am 2.11.1953 ███████ und ███ gegenüber eines versuchten tateinheitlichen Verbrechens nach den §§ 176 Abs. Nr. 3, 175a Nr. 3, 73; 43 StGB schuldig gemacht.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Sie ist begründet.

Die Aufklärungsrüge (Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO) greift durch.

Die Strafkammer hat zur Frage der Glaubwürdigkeit der im Pubertätsalter stehenden Zeugen ██████████, █████ und Mi███ den Lehrer ███ gehört.

Zu Recht macht die Revision geltend, daß die bei den Akten befindliche Auskunft des Schulleiters der Graf-Wilhelm-Schule in ███████ vom 30. Januar 1954 die Strafkammer hätte veranlassen müssen, zur Klärung der Glaubwürdigkeit des ███████ nicht nur den Lehrer ███, sondern auch die anderen Lehrer der Graf-Wilhelm-Schule zu hören, die ████████ unterrichtet haben.

Die Auskunft besagt, daß █████████ nach den Aussagen des Klassenlehrers ██ und der anderen ihn unterrichtenden Lehrer als ein zurückhaltender, unselbständiger, unsicher scheinender, beeinflußbarer Junge beurteilt werde, der nicht bewußt lüge, aber die Grenze zwischen sachlicher Wahrheit und Hinzugetragenem nicht kenne.

Wente hat ausweislich der Urteilsgründe bei seiner Vernehmung in der Hauptverhandlung nur bekundet, daß ███████ zwar in seinen Leistungen kein guter Schüler, aber ordentlich, sauber, zurückhaltend und ehrlich gewesen sei. Er hat hiernach die in der erwähnten Auskunft angeführten Eigenheiten des ██████ als eines unsicher erscheinenden, beeinflußbaren, die sachlichen Grenzen zwischen Wahrheit und Hinzugetragenem nicht kennenden Jungen nicht bestätigt. Gerade diese Eigenheiten können aber für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit des ████████ von erheblicher Bedeutung sein. Das hätte der Strafkammer aufdrängen müssen, auch die anderen Lehrer, auf deren Aussagen die Auskunft des Schulleiters beruht, zu ermitteln und als Zeugen zu vernehmen. Daß sie dies unterlassen hat, bedeutet eine Verletzung der ihr gemäß § 244 Abs. 2 StPO obliegenden Aufklärungspflicht.

Der Mangel betrifft zwar unmittelbar nur die Verurteilung im Fall ██████. Das Urteil ergibt aber, daß die Feststellungen, welche die Strafkammer zum Fall ████ und Mi███ getroffen hat, durch die Verurteilung im Fall █████████ mitbeeinflußt worden sind.

Das Urteil muß daher schon auf die Aufklärungsrüge in vollem Umfang aufgehoben werden.

Für die neue Hauptverhandlung wird auf folgendes hingewiesen:

1.) Der Sachverhalt weist besondere Eigentümlichkeiten auf, die nahelegen, daß es hier für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit der im Pubertätsalter stehenden Zeugen ████, █████ und Mi███ der besonderen Sachkunde eines psychologischen Sachverständigen bedarf (vgl. hierzu BGHSt 3, 27; 3, 52).

Hierfür spricht zunächst das Verhalten des ████ am 28. Oktober und 2. November 1953. Nach den Feststellungen des Urteils war es ███ █████, der am 28. Oktober den ihm bis dahin völlig unbekannten Angeklagten ansprach. Bei der Begegnung am 2. November war es wiederum ██████, der trotz des vorangegangenen Vorfalls vom 28. Oktober von sich aus den Angeklagten begrüßte. Der Vorfall am 2. November, bei dem der Angeklagte dem █████ den Hosenschlitz geöffnet haben soll, veranlaßte ███ nicht, sich unverzüglich vom Angeklagten zu trennen. Er blieb vielmehr noch ungefähr ½ Stunde mit dem Angeklagten zusammen. Erst dann entfernte er sich mit einem Teil seiner Kameraden. Das Urteil sagt nichts über die Beweggründe, die ██████ zu diesem in verschiedenen Punkten eigenartigen Verhalten veranlaßt haben. Sie können sehr wohl derart gewesen sein, daß sie zu Zweifeln an der Glaubwürdigkeit des Jungen Anlaß geben.

Für die Notwendigkeit, einen psychologischen Sachverständigen zu hören, spricht ferner, daß ███ von dem Vorfall am 28. Oktober noch an demselben Abend seiner Mutter und seinem Onkel mit der Wirkung berichtete, daß der Onkel sofort Anzeige erstattete. Das Urteil sagt nichts Genaues darüber, wie es zu dem Gespräch, das ███████ mit seiner Mutter und seinem Onkel hatte, gekommen ist, wie es im einzelnen verlief und welchen Inhalt es hatte. Das alles kann aber sehr wohl derart gewesen sein, daß Mi███ bei seiner Zeugenaussage unter dem Einfluß jenes Gesprächs seine Erlebnisse mit dem Angeklagten, wenn auch unbewußt, falsch geschildert hat.

Dies liegt um so näher, als die erwähnte Auskunft des Schulleiters der Graf-Wilhelm-Schule ████████ als einen beeinflußbaren Jungen bezeichnet, der die Grenze zwischen sachlicher Wahrheit und Hinzugetragenem nicht kennt.

Auch das Verhalten der Jungen ███ und ██ am 2. November 1953 erscheint eigenartig. Obwohl Mi██ ihnen zuvor erzählt hatte, daß er nicht mehr mit dem Angeklagten zusammen in der St.-Moritz-Bahn fahren wolle, weil dieser ihm während der letzten Fahrt den Hosenschlitz geöffnet habe, blieben beide allein mit dem ihnen bisher unbekannten Angeklagten zusammen, als sich ██████ und die anderen Kameraden gegen 20.30 Uhr entfernten. Das Urteil sagt nichts über die Beweggründe für dieses Verhalten. Sie können sehr wohl derart gewesen sein, daß sie Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Jungen berechtigt erscheinen lassen.

Solche Zweifel können sich weiterhin aus dem Umstand ergeben, daß die Jungen vor dem Erlebnis, das sie selbst mit dem Angeklagten gehabt haben wollen, durch die Erzählung des █████████ von dessen angeblichem Erlebnis mit dem Angeklagten in der St.-Moritz-Bahn gehört hatten. Das legt die Möglichkeit nahe, daß sie, wenn auch vielleicht unbewußt, unter dem Eindruck der Erzählung ihrem Erlebnis mit dem Angeklagten eine Deutung gegeben haben, die der wahren Sachlage nicht gerecht wird.

2.) Der Verführungsvorsatz im Sinne des § 175a Nr. 3 StGB setzt den Willen des Täters voraus, den Minderjährigen, der zur Unzucht an sich nicht geneigt ist, zu dieser geneigt zu machen. Wer nur mit dem Willen handelt, festzustellen, ob der Minderjährige zur Unzucht geneigt ist, betätigt noch keinen Verführungsvorsatz. Das schließt allerdings nicht aus, daß bedingter Verführungsvorsatz und der Wille, die Geneigtheit des Minderjährigen zur Unzucht zu erforschen, nebeneinander bestehen und betätigt werden können. Dies ist der Fall, wenn der Täter die auf Erforschung der Geneigtheit abzielenden Handlungen zugleich mit dem Vorsatz vornimmt, den etwa zur Unzucht noch nicht geneigten Minderjährigen durch sie zur Unzucht geneigt zu machen. So wird es zwar in den meisten Fällen liegen. Daß es so liegt, muß der Tatrichter aber feststellen (vgl. im übrigen zur Abgrenzung des Verführungsversuchs und der Vorbereitungshandlungen zu ihm BGH NJW 1954, 1694).

3.) Rauschbedingte verminderte Zurechnungsfähigkeit im Sinne des § 51 Abs. 2 StGB kann nicht allein deshalb verneint werden, weil der Täter sich an alle Einzelheiten erinnert und wußte, was er tat. Wie bereits in BGHSt 1, 384/585 ausgeführt ist, liegen gerade die Fälle der rauschbedingten Zurechnungsunfähigkeit vielfach so, daß der Täter die tatsächliche und rechtliche Tragweite seiner Handlung überschaut, jedoch infolge des Rausches nicht mehr über das erforderliche Hemmungsvermögen verfügt. Für die Fälle rauschbedingter verminderter Zurechnungsfähigkeit gilt das gleiche. Daß der Täter die tatsächliche und rechtliche Tragweite seiner Handlung erkennt und sich ihrer Einzelheiten erinnert, schließt eine erhebliche Minderung des Hemmungsvermögens nicht aus. Hierfür bedarf es der Feststellung weiterer Umstände (vgl. hierzu BGHSt 1, 384).