BGH: Mittäterschaft beim Betrug erfordert festgestellten Tatbeitrag und Vorsatzzeitpunkt

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen Regina █████ aus ████████, dort geboren am ████████ ███, wegen Konkursvergehens und Betruges

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 6. April 1954, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ███████ in der Verhandlung, Staatsanwalt ██████ bei der Verkündung, als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizobersekretär █████

Auf die Revision der Angeklagten Regina █████ wird das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 3. Dezember 1952, soweit es die Beschwerdeführerin betrifft,

1.) im Schuld- und Strafausspruch wegen Betruges im Falle GC, 2.) im Strafausspruch wegen des versuchten Betruges im Falle █████

mit den Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfange wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten der Revision an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen.

Die Angeklagte Regina █████ ist wegen zweier Konkursvergehen nach § 240 Abs. 1 Nr. 4 KO zu zwei Geldstrafen von je 100 DM, wegen vollendeten Betruges im Falle GC zu einer Geldstrafe von 300 DM anstelle einer Gefängnisstrafe von zwei Monaten, wegen versuchten Betruges im Falle ██ zu einer Gefängnisstrafe von vier Monaten verurteilt und im Übrigen freigesprochen worden.

Ihre Revision beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung des sachlichen Rechts. Sie hat nur zum Teil Erfolg.

I.

Die Verfahrensbeschwerden dringen nicht durch.

1.) Da das Urteil nicht auf Grund des Vorverfahrens, sondern auf Grund der Hauptverhandlung ergeht, kommt es nicht auf die Behauptungen der Revision an, die im Haftbefehl angenommene Verdunklungsgefahr habe nicht vorgelegen und die Angeklagte sei durch gesundheitliche Beschwerden während des Vorverfahrens gehindert worden, den Sachverhalt in ihren Vernehmungen richtig darzustellen. Diese Rügen sind offensichtlich unbegründet, zumal die Angeklagte während der letzten 5 Monate vor der Hauptverhandlung auf freiem Fuße war.

2.) Das Verfahren gegen zwei Mitangeklagte konnte das Landgericht nach § 4 StPO abtrennen. Wieso in dieser Maßnahme ein rechtlicher Verstoß gelegen haben soll, ist weder vorgetragen noch sonst erkennbar.

3.) Die Niederschriften über die Vernehmung der Zeugen ██████ und ██████ durch den Untersuchungsrichter sind in der Hauptverhandlung nach dem Protokoll „mit allseitigem Einverständnis“ verlesen worden. Schon aus diesem Grunde kann die Revision nicht auf die Behauptung gestützt werden, die Angeklagte sei von dem Vernehmungstermin nicht benachrichtigt worden (vgl. BGH NJW 1952, 1426).

4.) Die Zeugin ███ ist auf ihr Recht zur Auskunftsverweigerung nach § 55 StPO erst nach ihrer Vernehmung vor der Vereidigung hingewiesen worden. Hierauf kann die Angeklagte sich jedoch nicht berufen; denn die Belehrung ist nur im Interesse des Zeugen und nicht des Angeklagten vorgeschrieben (vgl. BGHSt 1, 39).

II.

1.) Gegen die Verurteilung der Angeklagten wegen je eines Konkursvergehens nach § 240 Abs. 1 Nr. 3 und 4 KO bestehen keine rechtlichen Bedenken.

Das Landgericht hat die Angeklagte mit Recht für verpflichtet gehalten, Handelsbücher zu führen und eine Eröffnungsbilanz aufzustellen. Diese Pflicht folgt aus den §§ 1, 38, 39 HGB. Für Minderkaufleute im Sinne des § 4 HGB besteht sie nicht. Das Landgericht begründet allerdings seine Annahme, dass die Angeklagte Vollkauffrau war, nicht näher. Es stellt nicht ausdrücklich fest, dass die von der Angeklagten und ihrer Mutter unter der nicht eingetragenen „Firma“ █████ & Co. betriebene „Lebensmittelgroßhandlung“ über den Umfang eines Kleingewerbes hinausging (vgl. die zur Tatzeit geltende Fassung des § 4 HGB).

Aus den Feststellungen des Urteils über einzelne abgeschlossene oder geplante Geschäfte und über die Höhe der aufgewendeten Spesen geht aber hervor, dass das Unternehmen trotz des geringen Betriebskapitals von 2000 DM und der kleinen Zahl der Beschäftigten seiner Art nach kein Kleingewerbe war. Die Revision zieht dies auch nicht in Zweifel.

Die Geschäftstätigkeit hatte im Oktober 1949 begonnen und kam im Frühjahr 1950 zum Erliegen. Am 5.6.1950 beantragten die Angeklagte und ihre Mutter die Eröffnung des Konkursverfahrens. Dieses wurde am 4.8.1950 wegen Mangels an Masse eingestellt. Bis dahin war keine Eröffnungsbilanz aufgestellt. Die unvollständig geführten Bücher gewährten keine Übersicht über den Vermögensstand.

Das Landgericht nimmt in beiden Fällen Fahrlässigkeit der Angeklagten an. Die Begründung hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Die Angriffe der Revision richten sich unzulässig gegen die Würdigung der tatsächlichen Verhältnisse durch die Strafkammer.

2.) Die Verurteilung der Angeklagten wegen Betruges im Falle GC kann nicht bestehen bleiben.

Die Angeklagte fuhr im Dezember 1949 mit dem für sie tätigen Mitverurteilten ██ und dem Kaufmann ██████ nach Frankfurt/Main, um dort eine ihr angebotene größere Menge Schokolade zu erwerben und sogleich an ████ weiterzuverkaufen. Die Schokolade wurde an Ort und Stelle besichtigt. Sie sollte 8,15 DM je Kilogramm kosten. ███ wollte jedoch nur 7,50 DM je Kilogramm zahlen. ██ bemühte sich, über die Vermittlerin ███ eine Herabsetzung des Preises zu erreichen. Als er sich mit ███ und der Angeklagten in einem Café aufhielt, bekam er von der Vermittlerin ███ durch eine Botin den schriftlichen Bescheid, die Verkäuferin wolle den Preis nicht ermäßigen. Er erkannte nunmehr, dass das Geschäft sich nicht durchführen ließ, verschwieg dies aber gegenüber ████████ und veranlasste diesen sogleich durch die unwahre Behauptung, die Verkäuferin verlange eine sofortige Anzahlung von 500 DM, ihm 250 DM auszuhändigen. Er verschwand dann mit der Angeklagten aus Frankfurt/Main.

Das Landgericht sieht die Angeklagte als Mittäterin dieses Betruges an mit der Begründung, sie habe das betrügerische Vorgehen ██ erkannt und gebilligt. Dies folge aus dem monatelangen geschäftlichen Zusammenarbeiten beider und aus dem nachträglichen Verhalten der Beschwerdeführerin. Sie habe, wenn sie ein ehrliches Geschäft mit █████ beabsichtigt hätte, keine Veranlassung gehabt, Frankfurt/Main kurze Zeit nach dem Empfang der 250 DM wieder zu verlassen. Wenn sie auch selbst wenigstens das Fahrgeld für die Rückreise besessen habe, so sei sie doch darauf angewiesen gewesen, die weiteren Kosten während der Fahrt von den 250 DM zu bestreiten, und habe davon in Kassel ihre Zeche bezahlt. Dort habe sie ein Telegramm an einen Bekannten ███ aufgegeben und darin entgegen der Wahrheit mitgeteilt, das Geschäft habe nicht durchgeführt werden können, weil ███████ nicht mehr erschienen sei; die Anzahlung stehe zur Verfügung. Schließlich meint das Landgericht, Mittäterschaft der Angeklagten folge auch daraus, dass sie im Vorverfahren und in der Hauptverhandlung bestimmte unwahre Angaben gemacht habe.

Aus den sehr allgemein gehaltenen Darlegungen der Strafkammer geht jedoch nicht hervor, worin sie den Tatbeitrag der Beschwerdeführerin zu dem Betruge findet. Das Urteil lässt ferner nicht erkennen, dass die Angeklagte zu der Zeit, als ██ in ihrer Gegenwart die 250 DM von ██████ erhielt, wusste, dass das Geschäft nicht durchgeführt werden konnte und die Erklärung █████, er müsse 500 DM anzahlen, nicht zutraf. Eine ausdrückliche Feststellung dieses Inhalts wäre erforderlich. Sie lässt sich nicht dem Urteilszusammenhang entnehmen. Denn ██ hatte die Verhandlungen mit der Vermittlerin ███ allein geführt. Erst in dem Café erfuhr er durch ihren Brief, dass das Geschäft nicht zustande kommen konnte. Er benutzte den Empfang des Schreibens sogleich, um ███ zu täuschen. Dass er inzwischen die Angeklagte aufgeklärt oder dass diese den Brief gelesen hätte, ist nicht festgestellt und verträgt sich bei der Sachlage keineswegs von selbst.

Soweit das Landgericht den Mittätervorsatz der Angeklagten aus ihrem späteren Verhalten folgert, kann es dem Rechtsirrtum erlegen sein, es genüge, wenn sie den von ██ verübten Betrug nachträglich erkannt und gebilligt habe. Dann käme jedoch nur Begünstigung oder Hehlerei in Frage.

3.) Soweit die Angeklagte schließlich wegen versuchten Betruges im Falle W___ verurteilt worden ist, hat ihre Revision nur im Strafausspruch Erfolg.

Der in der Lebensmittelgroßhandlung der Angeklagten und ihrer Mutter tätige ███ bestellte am 23. Januar 1950 in Gegenwart der Angeklagten fernmündlich Fleischkonserven im Werte von 13.161,26 DM bei der Fleischwaren- und Konservenfabrik W___ in ███████. Deren Prokurist ████ erklärte ihm, die Ware werde erst dann geliefert werden, wenn die erste Sendung bezahlt sei. Darauf erwiderte ███, er habe sich an die Lieferungsbedingungen gehalten und den Rechnungsbetrag am 21. Januar 1950 abgesandt. In Wahrheit waren an diesem Tage nur 65,54 DM für eine Mustersendung vom 7.1.1950 abgeschickt worden. Die bis zum 23. Januar 1950 zu begleichende Rechnung über die Warenlieferung vom 13.1.1950 betrug 8.456,40 DM. Da dieser Betrag nicht einging, hielt die Fleischwaren- und Konservenfabrik ██████ die fernmündlich bestellte zweite Lieferung zurück.

Das Landgericht sieht die Darstellung der Angeklagten und des Zeugen ███, dessen Erklärung habe sich auf die Mustersendung bezogen und sei daher wahr gewesen, als widerlegt an. Es stellt fest, „dass sich die Angeklagte als Mitinhaberin der Firma █████ durch eine Täuschung des Zeugen ████ über die Bezahlung der ersten Lieferung auf Kosten der Firma K____ einen rechtswidrigen Vermögensvorteil verschaffen wollte“, und verurteilt sie wegen versuchten Betruges.

Die Ausführungen der Revision, nicht die Angeklagte, sondern ██████ selbst habe als Abnehmer der zweiten Lieferung auftreten wollen, sind mit den Feststellungen des Landgerichts nicht vereinbar und können daher in der Revisionsinstanz nicht berücksichtigt werden.

Auch im Übrigen bestehen in diesem Falle gegen die Verurteilung wegen versuchten Betruges keine rechtlichen Bedenken. Die Angeklagte wusste, wie das Landgericht auf Grund ihrer eigenen Angaben feststellt, dass die Firma die Ausführung der zweiten Bestellung von der vorherigen Bezahlung der ersten Sendung abhängig machen wollte. Sie erkannte, dass ████ über deren Bezahlung die Unwahrheit sagte. Diese Täuschung nutzte sie, wie das Landgericht sagt, bewusst aus, um sich auf Kosten der Firma K____ einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen. Darin liegt erkennbar die Feststellung, dass die Angeklagte die Täuschung durch ███ als eigene Tat wollte. Ihren Tatbeitrag sieht das Landgericht, wie dem Urteilszusammenhang zwanglos zu entnehmen ist, darin, dass sie durch ihr Schweigen ihr Einverständnis gegenüber ███ zum Ausdruck brachte, statt sofort berichtigend in das Ferngespräch einzugreifen, wie es ihre Rechtspflicht als Mitinhaberin der als Käuferin auftretenden Lebensmittelgroßhandlung gewesen wäre.

Die Revision führt neue Tatsachen an, aus denen sich ergeben soll, dass die Angeklagte habe glauben können, die bestellte zweite Lieferung bezahlen zu können, wenn ihr dafür eine Frist gewährt werde. Das Revisionsgericht kann seiner rechtlichen Nachprüfung jedoch nur die vom Landgericht festgestellten Tatsachen zugrunde legen. Diese ergeben das Gegenteil. Die Angeklagte hatte schon die erste Lieferung durch Notverkäufe zu herabgesetzten Preisen absetzen müssen. Der Erlös von 7.008 DM war nicht zur Befriedigung der Lieferantin verwendet worden. Vielmehr waren mit ihm eine Fernsprechrechnung von über 2.400 DM und sonstige Spesen beglichen und 2.000 DM an die Mutter der Angeklagten zurückgezahlt worden, die diese zur Eröffnung des gemeinsamen Unternehmens zur Verfügung gestellt hatte. Die Geschäftstätigkeit war schon seit November 1949 immer mehr zurückgegangen. „Soweit die Firma in den folgenden Monaten noch Einnahmen erzielte, handelte es sich im Wesentlichen um Einnahmen aus Geschäften, die von ihr nicht ordnungsgemäß abgewickelt wurden und die den Gegenstand dieses Verfahrens bilden. Diese Einnahmen ermöglichten es auch, den Betrieb trotz der ungewöhnlich hohen Geschäftsunkosten, die sich in den Monaten Dezember 1949 und Januar 1950 allein für Telefongespräche und Reisespesen auf über 8.000 DM beliefen, noch einige Monate aufrechtzuerhalten“ (UA S. 5). Die Fleischwaren- und Konservenfabrik K____ bekam für ihre erste Lieferung schließlich ein Wechselakzept, das jedoch am 23. Mai 1950 zu Protest ging. Aus diesen Feststellungen und der Bemerkung, die Angeklagte habe sich „auf Kosten der Firma einen rechtswidrigen Vermögensvorteil verschaffen“ wollen, geht die Überzeugung des Landgerichts hervor, die Angeklagte habe erkannt, dass die Firma W____ durch eine Ausführung der zweiten Bestellung nur eine wirtschaftlich minderwertige Forderung erwerben, also eine Vermögensbeschädigung erleiden werde.

Der Schuldspruch wegen versuchten Betruges ist daher rechtlich nicht zu beanstanden. Die Strafe von vier Monaten Gefängnis kann jedoch zum Nachteil der Angeklagten dadurch beeinflusst sein, dass das Landgericht sie in dem zeitlich früher liegenden Falle ██ wegen vollendeten Betruges verurteilt hat. Mit dem Schuldspruch wegen dieses Falles muss daher auch der Strafausspruch im Falle W____ aufgehoben werden. Bei der neuen Festsetzung der Strafe wird das Landgericht die jetzige Fassung des § 23 StGB zu beachten haben.

Der Oberbundesanwalt hat beantragt, auch die Verurteilung wegen der beiden Konkursvergehen aufzuheben. Im Übrigen entspricht die Entscheidung seinem Antrage.