Bestechlichkeit: Unrechtsvereinbarung erfordert keine Zuordnung zu einzelnen Diensthandlungen

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen

1. den Regierungsamtmann aus ██ ████ Klaus dort geboren am ████████████ 1937,

2. den Regierungsoberamtsrat ██ Erwin geboren am ███████ 1927 in Bremerhaven,

3. den Handelsvertreter ███ Poul Walthert dort geboren am ██████ 1936,

wegen Urkundenfälschung u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 1. November 1988, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herrmann,

die Richter am Bundesgerichtshof Schuster, Fuhrmann, Dr. Horstkotte, Rebitzki als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Dr. ███████ aus █████ ██████ als Verteidiger für den Angeklagten ███████,

Rechtsanwalt Dr. ███████ aus ██████ als Verteidiger für den Angeklagten ███████,

Justizangestellte ██████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Oldenburg (Oldenburg) vom 23. November 1987 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte L(___) vom Vorwurf der fortgesetzten Bestechlichkeit (IV, 4 der Urteilsgründe) freigesprochen worden ist. In diesem Umfang wird die Sache – auch zur Entscheidung über die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft – an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft sowie die Revisionen der Angeklagten ██████ und ████████ werden verworfen.

Die Beschwerdeführer ████████ und █████████ haben soweit die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen. Soweit die Revision der Staatsanwaltschaft verworfen worden ist, fallen die Kosten der Revision einschließlich der den Angeklagten ████████ und ██████ im Revisionsverfahren erwachsenen notwendigen Auslagen der Landeskasse zur Last.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten ████████ wegen Urkundenfälschung in sieben Fällen, davon in drei Fällen wegen tateinheitlich begangenen Betruges und in einem weiteren Fall wegen tateinheitlich begangenen versuchten Betruges, zu Freiheitsstrafe und den Angeklagten ████████ wegen Betruges zu einer Geldstrafe verurteilt. Den Angeklagten L(___) hat es im Übrigen und den Angeklagten ███████ in vollem Umfang freigesprochen. Die Staatsanwaltschaft rügt mit ihrer Revision die Verletzung sachlichen Rechts, soweit die Angeklagten ███████ und ███████ im Fall IV, 3 der Urteilsgründe vom Vorwurf der Untreue und der Angeklagte ████████ im Fall IV, 4 vom Vorwurf der fortgesetzten Bestechlichkeit freigesprochen worden sind. Entgegen der Auffassung des Angeklagten ████████ hat die Staatsanwaltschaft, wie ihr Antrag vom 22. Juli 1988 noch ausreichend ergibt, die Revision nicht nur auf Fall IV, 3 der Urteilsgründe beschränkt. Die Angeklagten L(__) und █████████ beanstanden das Verfahren und erheben die Sachrüge, soweit sie verurteilt worden sind.

Nach den Feststellungen war der Angeklagte ██████ im Wehrbereichsverpflegungsamt II in ████████ Leiter des Sachgebiets II. Er war in dieser Eigenschaft für die Beschaffung von Verpflegungsmitteln des Verteidigungsvorrats zuständig. Die Aufträge für diese Lebensmittel wurden regelmäßig im Wege der beschränkten Ausschreibung vergeben. In Ausnahmefällen durfte der Angeklagte ohne das sonst vorgeschriebene formelle Verfahren Aufträge auch freihändig vergeben. Zu den Aufgaben des Angeklagten gehörte es, bei der beschränkten Ausschreibung nach Erlass der Beschaffungsanordnung die in Betracht kommenden Firmen zur Abgabe von Angeboten aufzufordern, nach Eingang der Angebote die diesen beigelegten Muster sensorisch und chemisch-bakteriologisch untersuchen zu lassen und anschließend einen Vorschlag für die Vergabekommission zu fertigen, der er selbst angehörte. Dort wurde das „wirtschaftlichste Angebot“ ermittelt und diesem der Zuschlag erteilt.

Der Angeklagte hat in verschiedenen Fällen schriftliche Angebote nach deren Eingang in der Angebotssammelstelle des Wehrbereichsverpflegungsamtes im Einvernehmen mit den anbietenden Firmen geändert, indem er eine Skontogewährung eintrug oder einen bereits gewährten Skontoabzug erhöhte. Im Fall II, 7 der Urteilsgründe hat der Angeklagte ████████ gemeinschaftlich mit dem Angeklagten ███████ darauf hingewirkt, dass die Angebotsunterlagen nachträglich geändert wurden, um der Firma des Angeklagten ███████ den Auftrag zu verschaffen. Auf diese Weise erreichte der Angeklagte █████████ mehrfach, dass die von ihm begünstigten Firmen die wirtschaftlichsten Anbieter wurden und den Zuschlag erhielten. Schon seit 1981 sind ihm von diesen Firmen Zuwendungen gemacht worden. Er wurde zweimal zu Busfahrten in Weinanbaugebiete mit Übernachtung und Bewirtung, einmal zu einer „Rallye-Fahrt“ mit Übernachtung und Bewirtung sowie zu einer Fahrt nach Aachen mit Übernachtung und Bewirtung eingeladen. Außerdem wurde er von diesen Firmen in weiteren neun Fällen in Restaurants eingeladen und bewirtet. Während das Landgericht die Veränderungen der Angebotsunterlagen als Urkundenfälschungen, teilweise in Tateinheit mit Betrug gewertet hat, hat es eine Verurteilung wegen fortgesetzter Bestechlichkeit abgelehnt, weil es nicht mit hinreichender Sicherheit feststellen konnte, dass die festgestellten Zuwendungen „verabredungsgemäß Gegenleistungen für bestimmte Diensthandlungen des Angeklagten darstellen sollten“ (UA S. 38).

I.

Die Revision der Staatsanwaltschaft, die von dem Generalbundesanwalt nur insoweit vertreten wird, als das Landgericht den Angeklagten ████████ im Fall IV, 4 der Urteilsgründe freigesprochen hat, hat in diesem Umfang Erfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet.

1. Mit Recht rügt die Revision, dass das Landgericht den Begriff der Unrechtsvereinbarung zwischen Vorteilgeber und Vorteilnehmer zu eng ausgelegt hat. Das Einvernehmen zwischen beiden muss sich zwar auf eine bestimmte Diensthandlung oder eine Mehrheit von Diensthandlungen beziehen. Die Anforderungen an die Bestimmtheit der zu entgeltenden Diensthandlung dürfen jedoch nicht überspannt werden. Es reicht aus, wenn Vorteilgeber und Vorteilnehmer sich bei der Gewährung und Annahme des Vorteils für ein künftiges dienstliches Verhalten über die Art der vergüteten Dienste einig sind, auch wenn sie keine genauen Vorstellungen davon haben, wann, bei welcher Gelegenheit und in welcher Weise der Beamte die Unrechtsvereinbarung einlösen soll (BGH 32, 291 mit weiteren Nachw.); das Einverständnis der Beteiligten braucht sich nur darauf zu beziehen, dass der Amtsträger innerhalb seiner Obliegenheiten nach einer gewissen Richtung hin tätig werden soll. Die einvernehmlich ins Auge gefassten Diensthandlungen müssen deshalb ihrem sachlichen Gehalt nach nur in groben Umrissen erkennbar und festgelegt sein (BGH StV 1985, 146).

Das Landgericht hatte deshalb Bestechlichkeit nicht schon deshalb ablehnen dürfen, weil nicht nachweisbar war, dass die von dem Angeklagten angenommenen Vorteile jeweils einzelnen Diensthandlungen zuzuordnen waren, bei welchen den beteiligten Firmen bestimmte Aufträge erteilt wurden oder bei denen der Angeklagte Angebote änderte. Nach den Feststellungen hatte der Angeklagte nach seinem pflichtgemäßen Ermessen (§ 332 Abs. 3 Nr. 2 StGB) darüber zu befinden, welche Firmen er bei der beschränkten Ausschreibung zur Abgabe von Angeboten auffordern und wann er einen Auftrag im Wege der freiwilligen Vergabe zu erteilen hatte. Das Landgericht hätte deshalb prüfen müssen, ob und wann die als Vorteilgeber genannten Firmen mit der Dienststelle des Angeklagten in geschäftlicher Verbindung standen, in welchen Fällen sie von dem Angeklagten zur Abgabe von Angeboten aufgefordert worden sind, welche sonstigen Diensthandlungen der Angeklagte dabei zu verrichten hatte und ob sie von dem Angeklagten Aufträge im Wege der freihändigen Vergabe erhalten haben. Es muss also der gesamte Wirkungsbereich des Beamten in die Prüfung einbezogen werden. Das lag hier umso näher, als das Landgericht im Fall der Firma ███ KG selbst davon ausgeht, dass die Verantwortlichen dieses Unternehmens sich von der Einladung des Angeklagten „eine Vertiefung der Geschäftsbeziehungen versprachen und insbesondere hofften, künftig bei Auftragsanfragen stärker berücksichtigt zu werden“ (UA S. 39). Soweit das Landgericht meint, die von dem Angeklagten angenommenen Vorteile hätten nur einen geringen Wert, seien branchenüblich und nur „aus Höflichkeit und zur Kontaktpflege“ gewährt worden, fehlt es schon an ausreichenden Feststellungen über den Wert der dem Angeklagten gewährten Vorteile.

In der neuen Verhandlung wird das Landgericht zu beachten haben, dass es die in der Anklage enthaltenen Vorwürfe in vollem Umfang ausschöpfen muss. Sollte der Angeklagte wegen Vorteilsannahme oder Bestechlichkeit verurteilt werden, muss der Tatrichter die Gesamtstrafe neu bilden (§ 55 StGB).

2. Soweit die Revision der Staatsanwaltschaft sich gegen den Freispruch der Angeklagten ██████ und ███████ im Fall IV, 3 der Urteilsgründe wendet, hat der Generalbundesanwalt in seiner Stellungnahme ausgeführt:

Die Annahme, ein zu hoher Gehalt an Natriumnitrit bei der zurückgeleiteten Menge Wurst sei nicht beweisbar, ist rechtsfehlerfrei begründet. Die Beweisbarkeit einer abweichenden Vorstellung der Angeklagten ist ebenfalls ohne Rechtsverstoß verneint worden. Der nur geringfügig überhöhte Wassergehalt, der dem Angeklagten ████████ durch den Zeugen █████ bekannt geworden sein kann (UA S. 32) und von dem der Angeklagte ██████ unwiderlegbar nicht gewusst hatte, hätte nur zu einem Minderungsanspruch in ganz unbedeutender Höhe führen können (UA S. 37), so dass die Meinung der Strafkammer, der Angeklagte ████████ habe glauben können, er könne im Hinblick auf die Notwendigkeit weiterer Prüfungen (s. UA S. 327) und die Eilbedürftigkeit der Auslieferung im Ergebnis ohne Nachteil für die Wehrbereichsverwaltung außer Betracht bleiben, nicht beanstandet werden kann. Richtig ist, dass die zugesicherte Mindesthaltbarkeitsdauer überschritten war und dass das beiden Angeklagten bekannt war. In der entscheidenden Situation (UA S. 31) wäre aber – wegen der Eilbedürftigkeit der Auslieferung – allein ein Minderungsanspruch in Betracht gekommen. Dessen Höhe dürfte kaum zu bestimmen sein, weil die kurze Überschreitung der Mindesthaltbarkeitsdauer bei sofortigem Verbrauch den Gebrauchswert nicht notwendig herabsetzt. Auf die sonst nach dem Zweck der Beschaffung des Verteidigungsvorrats, der Bedarfsdeckung der Bundeswehr in Krisenfällen, vorausgesetzte Lagerfähigkeit war es hier gerade auch nach der Kenntnis der Angeklagten ███████ und █████████ nicht angekommen.

Diesen Ausführungen tritt der Senat bei.

II.

Die Revision des Angeklagten L(__) ist unbegründet.

1. Die Aufklärungsrügen (§ 244 Abs. 2 StPO) greifen nicht durch. Die Revision trägt nicht vor, aus welchen Gründen sich dem Landgericht aufdrängen musste, die Anweisung der Wehrbereichsverwaltung II vom 22. Dezember 1986 herbeizuziehen und zum Gegenstand der Hauptverhandlung zu machen. Diese Anweisung ist zu einem Zeitpunkt ergangen, zu dem der Angeklagte die ihm zur Last gelegten Taten bereits begangen hatte. Auf das Vorbringen, das Landgericht habe es unterlassen, an den in der Hauptverhandlung als Zeugen vernommenen Regierungsamtmann ███████ (Bl. vV/97 d.A.) weitere Fragen zu stellen, kann eine Aufklärungsrüge nicht gestützt werden. Die weitere Rüge, das Landgericht hätte aufklären müssen, dass der Angeklagte jedenfalls davon überzeugt war, sich durch die Veränderung der Geschmacksnote im Testbogen „nicht in Widerspruch zu der Entscheidung der Testkommission“ gesetzt zu haben, ist nicht ordnungsgemäß erhoben (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Die Revision sagt nicht, mit welchen Beweismitteln diese Tatsache hätte aufgeklärt werden müssen.

2. Auch die Sachrüge bleibt ohne Erfolg. Die Feststellungen tragen die Verurteilung dieses Angeklagten wegen Urkundenfälschung in sieben Fällen sowie wegen teilweise damit in Tateinheit begangenen Betruges oder versuchten Betruges.

a) In den Fällen II, 1 bis 5 der Urteilsgründe hat der Angeklagte die Angebotsunterlagen verändert, nachdem sie bei der Angebotssammelstelle eingegangen und die Angebotsfrist abgelaufen war. Er erweckte dadurch den Anschein, die anbietenden Firmen hätten die Unterlagen in dieser Form bereits vor dem maßgeblichen Schlusstermin (UA S. 5) eingereicht. Damit verfälschte er die Angebotsurkunden im Sinne des § 267 StGB, auch wenn er dabei im Einverständnis mit den anbietenden Firmen handelte. Denn diese selbst waren nach Ablauf des Schlusstermins und Eröffnung der Angebote in der Angebotssammelstelle nicht mehr befugt, ihre Unterlagen zu ändern, weil diese schon mit ihrer Einreichung in den Rechtsverkehr gelangt waren und in dieser Form zum Beweis dienten (vgl. BGHSt 13, 383, 387; Tröndle in LK 10. Aufl. § 267 StGB Rdn. 153, 155). Das gilt auch für den Fall II, 7 der Urteilsgründe, in dem der Angeklagte als mittelbarer Täter den gutgläubigen Zeugen ██████ zu einer Änderung der Angebotsunterlagen veranlasst hat. Entgegen dem Revisionsvorbringen hat das Landgericht einen Irrtum des Angeklagten über seine Berechtigung, die Angebotsunterlagen nachträglich zu ändern, rechtsfehlerfrei ausgeschlossen (UA S. 17/18). Auch im Fall II, 6 der Urteilsgründe unterliegt die Verurteilung wegen Urkundenfälschung keinen Bedenken. Dass der Angeklagte die nachträgliche Änderung der Qualitätsbewertung auf dem Testbogen und auf den schriftlich vorliegenden Testergebnissen ohne Einverständnis mit der Testkommission vorgenommen hat, stellt das Landgericht ausdrücklich fest (UA S. 22).

b) Auch die Annahme des Landgerichts, dass der Angeklagte in den Fällen II, 1, 5 und 7 der Urteilsgründe einen Betrug und im Fall II, 6 der Urteilsgründe einen versuchten Betrug begangen hat, enthält keinen Rechtsfehler. Durch die Anderung der Angebotsunterlagen in den Fällen II, 1, 5 und 7 der Urteilsgründe hat der Angeklagte die Vergabekommission getäuscht und aufgrund deren Empfehlung den Mitangeklagten ██████ veranlasst, den Auftrag an die durch die Fälschung begünstigten Firmen zu erteilen. Diese erhielten damit die Möglichkeit, die gewinnbringenden Geschäfte durchzuführen. Den nach den Vergaberichtlinien sonst aussichtsreichsten Konkurrenzfirmen entstand durch die Auftragsvergabe ein Vermögensschaden. Denn diese hätten bei Einhaltung des vorgeschriebenen geordneten Vergabeverfahrens den Zuschlag für den Auftrag erhalten und hätten damit eine begründete Gewinnaussicht, der ein messbarer Vermögenswert zukommt, wie das Landgericht zutreffend aufgrund der tatsächlichen Handhabung der Auftragsvergabe in dem Wehrbereichsverpflegungsamt festgestellt hat (BGHSt 17, 147, 148; 34, 379, 390; Lackner in LK § 263 StGB Rdn. 135). Was die Revision hiergegen vorbringt, ist offensichtlich unbegründet.

c) Soweit die Revision beanstandet, das Landgericht habe keine ausreichenden Feststellungen zur inneren Tatseite getroffen, entfernt sie sich von den tatrichterlichen Feststellungen und versucht unzulässig, die Beweise selbst zu würdigen. Zu Unrecht bemängelt sie auch, das Landgericht habe den Zweifelsgrundsatz bei der Beweiswürdigung auf UA S. 23 nicht beachtet. Die Revision übersieht, dass das Landgericht dort ausdrücklich betont, es sei von der Unrichtigkeit der Einlassung des Angeklagten überzeugt. Auch die Strafzumessung weist keinen Rechtsfehler auf.

III.

Die Revision des Angeklagten R(__) bleibt ebenfalls erfolglos.

1. Die Aufklärungsrüge scheitert schon deshalb, weil die Revision nicht vorträgt, aus welchen Gründen sich dem Gericht die vermisste Vernehmung des „Regierungsbeamten R(__)“ aufdrängen musste. Das Landgericht hat als Mitglied der Vergabekommission den Zeugen ███████ gehört (Bl. V/101 d.A.). Im Übrigen versteht sich von selbst, dass die Mitglieder der Vergabekommission bei ihrer Entscheidung über den Zuschlag und der Regierungsbeamte R(__) bei der Erteilung des Auftrags an die Firma ████████ davon ausgingen, dass ihnen die Angebotsunterlagen in unverfälschter Form vorgelegt worden waren. Es bestand deshalb kein Anlass, den Beamten ████████ und das bisher nicht gehörte Mitglied der Vergabekommission als Zeugen zu vernehmen. Diese offensichtliche Beweislage hat offenbar auch die Verteidigung des Angeklagten █████████ veranlasst, auf einen entsprechenden Beweisantrag zu verzichten.

2. Die Sachrüge deckt keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Die Auffassung der Revision, das Landgericht habe es unterlassen, die Bereicherungsabsicht des Angeklagten festzustellen, trifft nicht zu. Diese ergibt sich daraus, dass es dem Angeklagten darum ging, das gewinnbringende Geschäft zu machen. Auch die Strafzumessung ist rechtlich nicht zu beanstanden. Dass das Landgericht nicht genau den Umfang des Schadens festgestellt hat, der der Konkurrenzfirma entstanden ist, ist unschädlich. Dieser ergibt sich ausreichend aus der handelsüblichen Gewinnspanne. Die strafschärfende Berücksichtigung eines Handelns aus eigennützigen Motiven ist keine Verletzung des § 46 Abs. 3 StGB.