BGH: Notwehr und § 213 StGB – Fehlinterpretation des gegenwärtigen Angriffs; Aufhebung

IM NAMEN DES VOLKES

In der Strafsache gegen den Kaufmann Hubert ███ aus B████████, ████████ ██ geboren ███████████ in ████████, Kreis G████████, Schlesien, in dieser Sache in Untersuchungshaft, wegen Totschlags u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 14. Februar 1952 auf die Verhandlung vom 7. Februar 1952, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Neumann als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt, Bundesrichter Dr. Waschow, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmidt als beisitzende Richter, Bundesanwalt ███████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts in Berlin vom 5. Juli 1951, soweit der Angeklagte wegen Totschlags verurteilt ist, nebst den ihm insoweit zugrundeliegenden Feststellungen und im Gesamtstrafausspruch aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Schwurgericht in Berlin, das auch über die Kosten der Rechtsmittel Entscheidung zu treffen haben wird, zurückverwiesen.

Im Übrigen werden die Revisionen verworfen.

Der Angeklagte, der am Tattage mehrere Stunden gezecht hatte, machte gegen Mitternacht seinem guten Bekannten ██ den Vorwurf des Falschspiels. ████, ein „herkulisch gebauter, zwei Zentner schwerer“ Mann, schüttelte darauf den kleinen, schmächtigen und kränklichen Angeklagten an den Schultern und versetzte ihm im Laufe weiterer Differenzen einen Faustschlag ins Auge. Der Angeklagte verließ gegen 1 Uhr die Gastwirtschaft und ging nach Hause, kam jedoch gegen 3 Uhr zurück, „um seine Ehre gegenüber dem Wirt und den Gästen wiederherzustellen“. Er traf an der Tür der Gastwirtschaft auf ███, ███, der eine hämische Bemerkung machte und den Angeklagten in einem etwa ██████ langen, vor dem Lokal befindlichen leeren Sandkasten warf. Während ██████████████ zwei Meter von der Kiste entfernt zurücktrat, kletterte der Angeklagte auf der dem ██████ zugekehrten Seite aus der Kiste heraus und rief: „Zurück, oder ich schieße!“ Als ██████ darauf nicht reagierte, zog der Angeklagte eine Pistole aus der Jackentasche und gab aus der Hüfte heraus einen Schuss auf █████████, der diesen, „wie beabsichtigt“, auch traf. Gleich darauf feuerte der Angeklagte weitere zwei Mal aus der Hüfte heraus und traf den ██████████████ mit beiden Schüssen, der dann etwa ein Meter vor der Sandkiste zusammenbrach. Herbeikommende Anwohner veranlassten die Überführung ins Krankenhaus, wo aber nur der inzwischen eingetretene Tod des ███████ festgestellt wurde.

Der Angeklagte ist durch Urteil des Schwurgerichts zu Berlin vom 5. Juli 1951 wegen Totschlags unter Zubilligung mildernder Umstände und wegen unbefugten Waffenbesitzes zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten Gefängnis verurteilt.

Gegen dieses Urteil haben der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt. Beide rügen Verletzung des formellen und materiellen Rechts.

I.

a) Der Rüge der Revision des Angeklagten, das erkennende Gericht sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen, weil der Beisitzer, Landgerichtsrat Dr. K[REDACTED], nach der Sitzung einen Nervenzusammenbruch erlitten habe und daher nicht fähig gewesen sei, der Hauptverhandlung zu folgen, an der Urteilsbegründung mitzuwirken und dem schriftlichen Urteil seine Zustimmung zu geben, steht die dienstliche Äußerung des Schwurgerichtsvorsitzenden entgegen, nach der Landgerichtsrat Dr. K[REDACTED] lediglich an einer starken Erregung gelitten hat.

b) Die weitere Rüge, dass dem Urteil die erforderliche dritte Unterschrift fehle und ein Verstoß gegen § 338 Ziff. 7 StPO vorliege, scheitert an der Vorschrift des § 275 Abs. 2 Satz 2 StPO. Es ist auch nicht vorgeschrieben, dass der Berichterstatter das schriftliche Urteil abfassen müsse und dass dies im Falle seiner Verhinderung nicht durch ein anderes Mitglied des erkennenden Gerichts erfolgen dürfe.

c) Darauf, dass die Urteilsgründe die Angaben des Angeklagten angeblich unvollständig oder unrichtig wiedergeben, kann die Revision zwar nicht gestützt werden. Indessen ist die von der Revision des Angeklagten vorgetragene Behauptung, er habe im Vorverfahren und in der Hauptverhandlung darauf hingewiesen, dass ███ ihn bei dem Zusammentreffen an der Tür der Gastwirtschaft nicht bloß einmal zu Boden geworfen, sondern ihn alsdann gepackt und in den Sandkasten geschleudert habe, und dass ███████ in bedrohender Haltung nur zwei Meter vom Sandkasten entfernt stehengeblieben sei, für die Entscheidung der Frage, ob der Angeklagte in Notwehr gehandelt habe, von so großer Bedeutung, dass zu ihr in den Urteilsgründen hätte Stellung genommen werden müssen.

d) Die Urteilsgründe sind auch nicht frei von Widersprüchen. Zunächst ist festgestellt, dass das Verhalten des ██████ zweifellos einen Angriff darstelle, gegen den der Angeklagte sich verteidigen konnte. Mit dieser festgestellten Notwehrlage ist die Ausführung unvereinbar, der Angeklagte hätte auf der dem ██████ abgekehrten Seite aus dem Sandkasten steigen sollen und von der Waffe erst Gebrauch machen dürfen, wenn █████████████ trotz gütlichen Zuredens weiterhin auf ihn eingedrungen wäre.

Dem Schwurgericht kann auch darin nicht gefolgt werden, dass es, weil der Angeklagte auf der dem ███████ zugekehrten Seite aus dem Sandkasten stieg, folgert, der Angeklagte habe von der Schusswaffe Gebrauch gemacht, um seinem Gegner die Kränkung zu vergelten. Im Hinblick auf das Hinausklettern aus der Sandkiste in Verbindung mit der Warnung „Zurück, oder ich schieße!“ kann logischerweise nur geschlossen werden, der Angeklagte wollte und würde sich nunmehr im Falle der Fortsetzung des Angriffs mit der Waffe verteidigen. Auch die Darlegung, dass der Angriff des ██ mit dem Hineinwerfen des Angeklagten in den Sandkasten beendet war, gibt zu Bedenken Anlass. Nachdem das Landgericht auf S. 7 U.A. zunächst erklärt, es sei schon zweifelhaft, ob der Angriff nicht tatsächlich schon beendet gewesen sei, als ██████████ dem Sandkasten zwei Meter zurückgetreten war, sagt es nachher, es sei der Auffassung, dass der Angriff des ███████ beendet gewesen sei.

Solchenfalls ist die Untersuchung, ob der Angeklagte zu Verteidigungszwecken geschossen habe, ob seine Abwehr erforderlich gewesen sei und ob er in Bestürzung, Furcht oder Schrecken gehandelt habe, überflüssig, wenn das Landgericht zu einer für die Schuldfeststellung hinreichend sicheren Überzeugung gelangt war, dass der Angriff seitens des ███████ bereits beendet gewesen wäre.

Dieses Bedenken findet eine weitere Stütze darin, dass das Landgericht zur Begründung der Auffassung, der Angriff sei bereits auch für den Angeklagten erkennbar tatsächlich beendet gewesen, erklärt: „Denn wollte der kräftige ██████ den tätlichen Streit fortsetzen, dann wäre es für ihn eine Leichtigkeit gewesen, den Angeklagten in der Kiste weiter zu schlagen und am Herausklettern zu hindern.“

Anscheinend will das Landgericht für das Fortbestehen eines Angriffs von einem derartigen Verhalten des ██ ausgehen. Das wäre rechtsirrig. Gegenwärtig ist der Angriff auch bei einem Verhalten, das unmittelbar in eine Verletzung übergehen kann, also ihren unmittelbaren Eintritt droht, wobei durch Hinausschiebung der Abwehrhandlung deren Erfolg gefährdet ist. Sofortige Verwirklichung der Drohung braucht nicht gerade bevorzustehen (RGSt Bd. 36, 339; 53, 133).

Zwar bezeichnet das Urteil die Haltung des ███████ nicht ausdrücklich als „drohend“, wohl aber hat ██ nach U.A. S. 4 auf die Warnung des Angeklagten nicht „reagiert“. Er ist also nicht davongegangen, was ihm, dem körperlich Überlegenen, nicht als Feigheit hätte ausgelegt werden können. Nicht mit Unrecht weist die Revision des Angeklagten darauf hin, dass er nach den dreimaligen tätlichen Angriffen des ██████ innerhalb weniger Stunden darauf gefasst sein musste, ██████ werde ihn nach Überspringen der 2 m, die ihn von dem Sandkasten trennten, erneut misshandeln. Dass der Angeklagte sich gegen den „herkulisch gebauten“ ██████ ohne Waffe nicht wirksam hätte verteidigen können, geht aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe hervor.

Hiernach hat das Schwurgericht den Begriff des gegenwärtigen Angriffs unrichtig ausgelegt. Gegenwärtig bleibt der Angriff, solange eine Verletzung möglich bleibt.

Wenn das Schwurgericht weiter (S. 7 U.A.) meint, das spätere Verhalten des Angeklagten erkläre sich aus seiner Genugtuung, die ihm zugefügte Kränkung seinem Gegner vergolten zu haben, so würde doch das spätere Gefühl der Genugtuung nicht ausschließen, dass der Angeklagte zunächst zu Verteidigungszwecken handelte.

e) Die weitere Feststellung (S. 8 U.A.), der Angeklagte habe nicht in Bestürzung, Furcht oder Schrecken, sondern völlig überlegt und in klarer Erkenntnis der ganzen Situation gehandelt, steht in Widerspruch zu S. 9 U.A., wonach der Angeklagte zum Zorn gereizt und auf der Stelle zur Abgabe der Schüsse hingerissen worden sei. Der § 213 StGB findet nur Anwendung, wenn die Provokation die leidenschaftliche, aber die Grenzen des § 51 Abs. 1 StGB nicht erreichende Zornaufwallung des Täters verursacht hat. Der Täter kann sonach nicht gleichzeitig völlig überlegt und in klarer Erkenntnis der Sachlage gehandelt haben.

Dieser Widerspruch sowie die oben dargelegte Verkennung des Begriffs „gegenwärtigen Angriffs“ nötigen zur Aufhebung des Urteils, soweit die Verurteilung auf Grund des § 213 StGB erfolgt ist.

II.

Aus den unter I e) angeführten Gründen muss auch die Revision der Staatsanwaltschaft Erfolg haben; denn infolge des Widerspruchs in den Feststellungen des angefochtenen Urteils kann die Anwendung des § 213 StGB rechtsirrig sein.

Hingegen gehen die weiteren Revisionsrügen der Staatsanwaltschaft fehl. Soweit sie rügt, dass der vom Angeklagten in der Hauptverhandlung gestellte Beweisantrag unrichtig behandelt worden sei, ist die Revision unzulässig. Denn nur der Angeklagte hätte mit der Revision vortragen können, dass seine Verteidigung durch den die Beweiserhebung ablehnenden Beschluss unzulässig beschränkt und dadurch § 338 Nr. 8 StPO verletzt worden sei. Bei dieser Vorschrift handelt es sich um eine Rechtsnorm, die lediglich zugunsten des Angeklagten gegeben ist und deren Verletzung nach § 339 StPO von der Staatsanwaltschaft nicht zu dem Zweck geltend gemacht werden kann, eine Aufhebung des Urteils zum Nachteil des Angeklagten herbeizuführen (vgl. Löwe-Rosenberg Anm. 2 zu § 339).

Nach dem Sitzungsprotokoll hatte sich die Staatsanwaltschaft dem Beweisantrag des Angeklagten nicht angeschlossen, sodass sich ein Rügerecht für sie auch nicht daraus ergibt, dass ihr eigener Antrag zu Unrecht abgelehnt worden sei.

Es erübrigt sich daher, darauf einzugehen, dass die Ablehnung des Beweisantrages auch sachlich nicht zu beanstanden ist. Die weitere Rüge, das Gericht habe seine Aufklärungspflicht verletzt, ist zwar zulässig, da sie von jeder Prozesspartei erhoben werden kann, indessen sachlich nicht begründet. Es ist unklar, inwiefern das Schwurgericht den Sachverhalt im Hinblick auf die den Angeklagten belastende Aussage des Zeugen ██ durch Vernehmung des Zeugen ██ ██████ aufklären sollen. Aus dem Urteil ist nicht ersichtlich, inwiefern ██ den Angeklagten belastet hat.

Auch eine Augenscheinseinnahme in der Wohnung des Zeugen H[REDACTED] drängte sich dem Gericht nicht auf. Da nach dem Urteil nicht festzustellen war, in welcher Lautstärke der Wortwechsel zwischen [REDACTED] und dem Angeklagten stattgefunden hatte, konnten aus der Tatsache, dass der Zeuge derartiges nicht gehört hatte, keine für den Angeklagten ungünstigen Schlüsse gezogen werden.

Schließlich ergibt das Urteil im Gegensatz zu der Auffassung der Staatsanwaltschaft, dass das Schwurgericht dem Angeklagten sowohl den besonderen wie auch den allgemeinen Milderungsgrund des § 213 StGB zubilligen wollte.

III.

Gegen die Verurteilung wegen unbefugten Waffenbesitzes sind von den Revisionen keine Beanstandungen vorgebracht. Die auf die erfolgte uneingeschränkte Rüge der Verletzung des materiellen Rechts dem Senat obliegende Nachprüfungspflicht hat hinsichtlich dieser Anschuldigung keine Rechtsfehler erkennen lassen.

Insoweit waren daher die Revisionen zu verwerfen und es war, wie geschehen, zu erkennen.