Aufhebung und Rückverweisung wegen unzureichender Feststellungen zur passiven Bestechung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Baurat Gerhard ██ ██████████ ████, geboren am ████████ 1911 in ██, wegen einfacher passiver Bestechung u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 4. Juli 1961, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Dr. Borker, Bundesrichter Mayr als beisitzende ████████, Bundesanwalt █████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär ████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 17. Januar 1961 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen -

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen dreier einfacher passiver Bestechungen zu Geldstrafen und wegen einer schweren passiven Bestechung zu einer Gefängnisstrafe verurteilt, die zur Bewährung ausgesetzt worden ist.

Die Revision hat Erfolg.

I. Einfache passive Bestechungen

Eine einfache passive Bestechung liegt nicht vor, wenn der zuständige Dienstvorgesetzte dem Beamten gestattet, das Geschenk oder den Vorteil anzunehmen. Diese Zustimmung behält § 30 (jetzt § 34) des Berliner Landesbeamtengesetzes (LBG) der obersten Dienstbehörde vor. Das Urteil erwähnt, dass der Angeklagte ihre Erlaubnis nicht eingeholt hat (UA S. 28).

Das Landgericht unterstellt jedoch folgende Behauptungen eines Hilfsbeweisantrages als wahr (UA S. 25): Dem Senator für Inneres, der obersten Dienstbehörde des Angeklagten, sei zur Tatzeit die „Zuwendungspraxis“, die die Bauunternehmer gegenüber den Beamten der Bauverwaltung entwickelt hatten, bekannt gewesen. Er habe erwogen, eine bestimmte Wertgrenze festzusetzen, habe davon aber Abstand genommen. Er habe dabei nur an nichtkriminelle Zuwendungen gedacht. Insoweit habe „nach dem Willen des obersten Dienstherrn vom Genehmigungsverfahren des Landesbeamtenrechts abgesehen werden“ sollen.

Aus diesen als wahr unterstellten Tatsachen folgert die Revision, die Annahme von Zuwendungen sei „vom beamtenrechtlichen Zustimmungserfordernis allgemein befreit“, soweit sie sich im üblich gewordenen Rahmen hielten und keine schwere passive Bestechung vorliege.

Wie der Revision zuzugeben ist, setzt sich das Landgericht mit dieser Frage nicht auseinander. Die Geschenke, die der Verurteilung des Angeklagten wegen einfacher passiver Bestechungen zugrunde liegen, mögen auch der Übung entsprochen haben, die nach den Feststellungen des Urteils (UA S. 10) in Verbindung mit der als wahr unterstellten Beweisbehauptung zur Tatzeit bestand und dem Senator für Inneres bekannt war.

Damit ist ihre Annahme durch den Angeklagten jedoch nicht objektiv gerechtfertigt, wie die Revision meint. Die oberste Dienstbehörde ist rechtlich nicht in der Lage, Belohnungen oder Geschenke, die Beamten im Zusammenhang mit ihrer dienstlichen Tätigkeit gemacht werden, vom Erfordernis der Zustimmung zu „befreien“. Denn § 30 (§ 34) LBG schreibt diese Zustimmung vor und kann von der Verwaltung nicht geändert werden. Es handelt sich daher nur darum, ob die oberste Dienstbehörde die Zustimmung gegeben hat.

Es mag dahingestellt bleiben, ob die Erlaubnis nur für den Einzelfall oder auch allgemein für einen bestimmten Kreis von Zuwendungen erteilt werden kann, wenn dieser nach eindeutigen Merkmalen genau umschrieben wird. Jedenfalls liegt keine wirksame Zustimmung vor, wenn die oberste Dienstbehörde lediglich stillschweigend duldet, dass bestimmte Wirtschaftskreise den für sie wichtigen Beamten aus regelmäßig wiederkehrenden Anlässen Geschenke zu machen pflegen und dabei allmählich immer etwas weiter gehen. In solcher Lage darf die oberste Dienstbehörde nicht den Dingen ihren Lauf lassen. Schon ihre Pflicht der Fürsorge für die unterstellten Beamten verbietet es, diesen allein die rechtliche und sittliche Verantwortung zu überlassen. Das widerspricht auch dem eindeutigen Sinn und Zweck des § 30 (§ 34) LBG.

Ein Rechtfertigungsgrund für die hier allein in Betracht kommende einfache passive Bestechung liegt daher nicht vor.

Das Landgericht hätte jedoch prüfen müssen, ob der Angeklagte das von ihm behauptete und im Urteil unterstellte Verhalten seiner obersten Dienstbehörde als wirksame Zustimmung zur Annahme von Geschenken, die im Rahmen des Üblichen lagen, angesehen und geglaubt hat, dadurch in den hier behandelten drei Fällen gedeckt zu sein. Sollte sich dies nicht ausschließen lassen, so wäre ein Verbotsirrtum anzunehmen. Er würde, wenn für den Angeklagten unvermeidbar, die strafrechtliche Schuld beseitigen, wenn vermeidbar, sie mindern.

Ein unvermeidbarer Verbotsirrtum liegt besonders in dem Falle nahe, in dem der Angeklagte nachträglich von der zum größten Teil schon verbrauchten Ostereiersendung erfuhr und nicht verhinderte, dass auch der Rest im Werte von etwa 1,75 DM in seiner Familie verzehrt wurde.

II. Schwere passive Bestechung

Im Urteil ist nicht bestimmt genug dargelegt, dass der Angeklagte den Inhalt der beiden Weihnachtspakete, soweit dieser ihm überhaupt bekannt geworden ist, für eine Handlung angenommen hat, die eine Verletzung einer Amts- oder Dienstpflicht enthielt (§ 332 Abs. 1 StGB).

Das Landgericht sagt zwar mehrfach, dass die Firmen █████████ und H. K. YG als Gegenleistung pflichtwidrige Amtshandlungen des Angeklagten im Zusammenhang mit Ermessensentscheidungen erwarteten und dass der Angeklagte dies erkannt habe (UA S. 22, 23, 27). Was die Strafkammer aber im Einzelnen feststellt, gibt nicht die Gewähr, dass sie den Rechtsbegriff der pflichtwidrigen Amtshandlung bei Ermessensentscheidungen richtig anwendet.

Im Urteil wird zunächst im Wesentlichen ausgeführt, dass die beiden Firmen mit den Geschenkpaketen bezweckten, sich beim Angeklagten „in Erinnerung zu bringen“ (UA S. 16), ihn „zu ihren Gunsten einzunehmen“ (UA S. 22), um bei seinen Ermessensentscheidungen über die Erteilung von Aufträgen „wohlwollend berücksichtigt zu werden“ (UA S. 16, 22). Über den Angeklagten wird unter anderem gesagt, er habe erkannt, dass mit den Geschenken „eine wohlwollende Berücksichtigung bei der Vergabe von Tiefbauarbeiten angestrebt wurde“ (UA S. 17).

Aus diesen Feststellungen, werden sie zunächst für sich allein betrachtet, ergibt sich nicht mehr, als dass die beiden Unternehmer für ihren geschäftlichen Verkehr mit dem Tiefbauamt eine gute Atmosphäre, eine freundliche Stimmung schaffen oder aufrechterhalten wollten.

Der Staat kann allerdings nicht dulden, dass dies durch Geschenke geschieht. Darum wird ein Beamter, der sich sein pflichtgemäßes Wohlwollen (vgl. BGHSt 15, 239, 251) bezahlen lässt, indem er überhaupt ein Geschenk für eine Amtshandlung annimmt, wegen einfacher passiver Bestechung nach § 331 StGB bestraft.

Das gilt grundsätzlich auch für den sogenannten „Ermessens-“ beamten. Er empfängt freilich ein Geschenk oder einen anderen Vorteil schon dann für die Verletzung einer Amts- oder Dienstpflicht, begeht also eine schwere passive Bestechung, wenn er sich ausdrücklich oder stillschweigend, ernstlich oder nur zum Schein bereit zeigt, bei der Ausübung seines Ermessens „nicht ausschließlich sachliche Gesichtspunkte walten zu lassen, sondern der Rücksicht auf den Vorteil Raum zu geben“ (BGHSt 15, 239, 249). Eine solche sogenannte Unrechtsvereinbarung zwischen ihm und dem Schenker muss aber festgestellt werden. Es ist verfehlt, „die Pflichtwidrigkeit der Amtshandlung einfach aus der Stellung als Ermessensbeamter zu folgern“ (BGHSt 15, 239, 249).

Das angefochtene Urteil erweckt die Besorgnis, dass das Landgericht diese rechtlichen Grundsätze verkannt hat. Darauf deuten namentlich die wiederholt gebrauchten Worte „wohlwollend“ und „Wohlwollen“ hin.

Was das Urteil außer den bisher inhaltlich wiedergegebenen hauptsächlichen Feststellungen noch enthält, trägt die Entscheidung ebenfalls nicht. Die Ausführungen in dem Abschnitt über die rechtliche Würdigung sind zu formelhaft. Das Landgericht sagt an keiner Stelle deutlich, es traue dem Angeklagten zu, dass er durch die Annahme der beiden Weihnachtspakete den Absendern bewusst seine ernstliche oder scheinbare Bereitschaft ausgedrückt habe, bei Ermessensentscheidungen in ihren Angelegenheiten nicht streng sachlich zu verfahren, sondern sich durch ihre Zuwendungen mitbeeinflussen zu lassen. Dies im Urteil ausdrücklich festzustellen, war hier umso mehr erforderlich, als sich der Inhaber der ████████ beim Angeklagten alsbald wegen der Sendung entschuldigte und ihm anheimstellte, nach Belieben über sie zu verfügen (UA S. 15). Die fehlende Feststellung über die Unrechtsvereinbarung wird schließlich durch die allgemeine Bemerkung des Urteils, „dass die innere Unbefangenheit des Beamten zugunsten des Schenkers belastet wird“ (UA S. 28), nicht ersetzt (BGHSt 15, 239, 249).

Der Senat macht von der Möglichkeit Gebrauch, die Sache an eine andere Strafkammer zu verweisen (§ 354 Abs. 2 Satz 2 StPO).

Die Bundesanwaltschaft hat beantragt, die Revision zu verwerfen.

Wenn das Landgericht in der neuen Verhandlung statt der schweren nur eine einfache passive Bestechung annimmt, kann die Entscheidung über die Frage des Verbotsirrtums davon abhängen, ob die Zuwendungen im Rahmen des bis dahin Üblichen lagen oder über ihn hinausgingen. Zur Fassung der Kostenentscheidung nach zwei Revisionsurteilen wird auf BGHSt 5, 52 und Hille DRiZ 1954, 70 hingewiesen.