BGH: Bandenschmuggel – Beendigung erst nach „Zur-Ruhe-Kommen“ der Ware im Zollinland

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Kaufmann Johann █████ aus ████, geboren ██, 1. █████ in D, den Barkassenführer Gerhard F ████ aus HC, 2. dort geboren am ██████ 1920, den Kraftfahrer Herbert HC ██ aus HO, 3. dort geboren █████████████████,

Sachbezeichnung: ███████████ – andere – wegen Zollhinterziehung

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 29. September 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter, Bundesanwalt █████████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt ███████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär ██

Die Revisionen der Angeklagten ███, ███ und ███ gegen das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 21. Mai 1952 werden verworfen. Jedoch wird der Urteilsausspruch wie folgt berichtigt:

Der Angeklagte ██ █████ nicht des Bandenschmuggels, sondern der bandenmäßig begangenen Beihilfe zum Schmuggel schuldig; im Urteilsausspruch gegen den Angeklagten ███ fallen die Worte: „und zwar unter den Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls“ fort.

Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Beschwerdeführer haben sich 1950 in verschiedener Weise an einem Unternehmen beteiligt, bei dem zahlreiche Personen unverzollten Kaffee aus dem Hamburger Freihafen in das Zollinland verbrachten. Das Landgericht hat sie wie folgt verurteilt:

███ wegen fortgesetzter gewerbsmäßiger Zollhinterziehung, begangen als Bandenschmuggel, und wegen Vergehens gegen die Buchführungspflicht zu einer Gesamtgefängnisstrafe und einer Geldstrafe sowie zum Wertersatz; außerdem ist gegen ihn auf Einziehung eines Personenkraftwagens erkannt worden;

███ wegen Bandenschmuggels in Tateinheit mit Vergehen gegen §§ 3, 7 des (Hamburger) Hafengesetzes zu drei Monaten Gefängnis und 100 Geldstrafen sowie zum Wertersatz;

███ wegen fortgesetzter gewerbsmäßiger Zollhinterziehung, begangen als Bandenschmuggel, und zwar unter den Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls, zu einem Jahr Gefängnis, 2000 Geldstrafe und zum Wertersatz.

Die Revisionen der Angeklagten rügen Verletzung des sachlichen Rechts. Die Rechtsmittel bleiben im Wesentlichen ohne Erfolg.

I.

Die Revision des Angeklagten ███ ist auf zwei Einzelfälle („Partien 4 und 9“) der fortgesetzten Handlung, auf das Vergehen gegen die Buchführungspflicht sowie auf die Einziehung beschränkt. Diese Beschränkung ist nicht zulässig. Der Schuldspruch wegen einer fortgesetzten Handlung kann nur als Ganzes angefochten und nachgeprüft werden. Die Revision ergreift deshalb das ganze Urteil. Sie ist jedoch unbegründet.

Zu Unrecht meint die Revision, der Angeklagte könne wegen Bandenschmuggels nur in den Fällen bestraft werden, in denen er die Ware zusammen mit mindestens zwei weiteren Tätern über die Zollgrenze begleitet habe. Die Zollhinterziehung ist zwar rechtlich vollendet, sobald die Ware die Zollgrenze überschreitet. Sie ist jedoch tatsächlich erst beendet, wenn die Ware im Zollinland zur Ruhe gekommen ist. Bis zu diesem Zeitpunkt ist Mittäterschaft und Beihilfe an der Zollhinterziehung und ebenso auch Teilnahme am Bandenschmuggel möglich. Das entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHSt 3, 41; 4, 32; NJW 1952, 945).

Freilich kann es vorkommen, dass im Einzelfall die tatsächliche Beendigung schon beim Überschreiten der Zollgrenze eintritt. Das ist dann möglich, wenn das Schmuggelgut der Zollstelle vorgeführt und dort auf Grund einer Täuschung der Zollbeamten zum freien Verkehr abgefertigt wird (BGHSt 3, 41). Hier ist der Kaffee aber weder vorgeführt noch abgefertigt worden. Er war das eine Mal im Tank einer Schlickschute, das andere Mal zwischen den Tanks und der Bordwand einer Tankschute verborgen, wo die Zollbeamten ihn nicht finden sollten und nicht gefunden haben. Er blieb also nach wie vor zollpflichtig. Die weitere Beförderung, an der sich █████████████ mit jeweils mindestens zwei anderen beteiligte, sollte den Kaffee aus der gefährlichen Nähe der Zollgrenze entfernen. Sie gehörte daher noch zur Ausführung der Zollhinterziehung. Den Ort seiner Bestimmung, nämlich die Garage des Angeklagten ███, erreichte der Kaffee erst später.

Mit Unrecht hält die Revision weiter die Verletzung der Buchführungspflicht für eine straflose Nachtat der Zollhinterziehung, weil sie deren „naturnotwendige“ Folge gewesen sei. Taten, die zur Verdeckung früherer Taten begangen werden, sind nicht schon deshalb straflos. Es kommt darauf an, ob dasselbe oder ein neues Rechtsgut verletzt wird. Letzteres ist hier der Fall. Durch die Zollhinterziehung werden die Einnahmen an Einfuhrzoll, Kaffeesteuer und Umsatzausgleichssteuer verkürzt. Die Verletzung der Buchführungspflicht gefährdet dagegen die staatlichen Ansprüche auf Umsatz- und Einkommensteuer.

Unbegründet sind schließlich die Angriffe der Revision gegen die Einziehung des Kraftwagens. Der Angeklagte hatte den Wagen von der Firma Ford gekauft, die sich daran bis zur vollständigen Bezahlung das Eigentum vorbehalten hatte. Zur Tatzeit hatte er die Anzahlung und einige Monatsraten entrichtet. Zur Zeit des Urteils stand nach seiner unwidersprochenen Angabe noch eine Monatsrate von 300 DM aus. Das wäre, wie der Bundesgerichtshof inzwischen (BGHSt 3, 227) entschieden hat, kein Grund gewesen, von der Einziehung abzusehen. Es hätte geprüft werden müssen, ob die Verkäuferin ihr Vorbehaltseigentum überhaupt geltend machen wollte. Wenn nicht, musste der Wagen ohne weiteres eingezogen werden. Wenn ja, musste der Staatskasse Gelegenheit gegeben werden, die Verkäuferin wegen der restlichen Rate zu befriedigen. Auch dann musste der Wagen eingezogen werden. Allerdings ist das Landgericht nicht so verfahren. Das beschwert aber nicht den Angeklagten, sondern allenfalls die Verkäuferin. Der Angeklagte hatte die Strafe der Einziehung in jedem Fall verwirkt; er kann nicht verlangen, nur deshalb im Besitz des Wagens gelassen zu werden, weil er noch eine Kaufpreisrate schuldet. Es steht so, wie er stehen würde, wenn die Staatskasse diese letzte Rate an die Verkäuferin bezahlt hätte.

Es lässt sich auch nicht einwenden, dem Angeklagten müsse die Möglichkeit eingeräumt werden, das Urteil, das zwar nicht ihn selbst, unter Umständen aber die Verkäuferin in rechtswidriger Weise beschwert, in ihrem Interesse anzufechten. Davon könnte allenfalls bei einer Einziehung gemäß § 40 StGB die Rede sein, wenn man hier (mit BGH MDR 1953, 373) den Eigentümer nicht für berechtigt hält, seinerseits Rechtsmittel einzulegen. Gegen eine Einziehung gemäß § 414 RAbgO kann jedoch der Eigentümer selbst Revision einlegen.

II.

Der Angeklagte ███ ist nur an einem der zahlreichen Schmuggelälle beteiligt. Er hat die Barkasse geführt, mit der die unter I. erwähnte Schlickschute über die Zollgrenze geschleppt wurde. Als ███████ zu dieser Fahrt bestellt wurde, wusste er noch nicht, dass geschmuggelt werden sollte. Er erkannte das jedoch, als die Angeklagten █████████ und ████████ den Kaffee, der innerhalb des Freihafens zunächst in der Barkasse von den Kaffeespeichern zu dem abgelegenen Travehafen gebracht worden war, dort vor seinen Augen im Tank der Schlickschute versteckten. Er schleppte dann die Schlickschute und eine kleinere Schute in Begleitung von ████████ und ███████ zum Zollamt Vorsetzen, wo drei Zollbeamten Barkasse und Schuten revidierten, ohne den Kaffee zu finden. Sodann fuhren die drei Männer mit den drei Fahrzeugen zur Konkau (Zollinland). Unterwegs wurde von der Schlickschute auf die kleine Schute umgeladen, der Kaffee ████████ dann zusammen mit █████████ zum Hafen geladen, die ████████ schleppte.

Ob ████████ Schlepplohn erhalten hat und in welcher Höhe, stellt die Strafkammer nicht fest; sie sieht es als nicht erweislich an, dass er seines Vorteils wegen gehandelt habe. Sie bezeichnet es als unerheblich, ob er die Tat als eigene gewollt oder als fremde gefördert habe; zum mindesten habe er den Tätern Beistand leisten wollen.

Die Verfahrensrüge der Revision ist nicht in zulässiger Form erhoben; soweit die Ausführungen der Revision die festgestellten Tatsachen – auch zum inneren Tatbestand – angreifen, sind sie unbeachtlich. In diesen Tatsachen erblickt das Landgericht mit Recht eine „Verbindung“ (im Sinne des § 401b Abs. 2 Nr. 1 RAbgO) zu gemeinschaftlicher Ausübung der Zollhinterziehung. Zutreffend sind auch die Urteilsausführungen darüber, dass § 13 Abs. 3 Nr. 1 des Zollgesetzes der Bestrafung des Angeklagten nicht entgegensteht. Dem Angeklagten wird nicht vorgeworfen, dass er selbst die zollamtliche Gestellung der Ware unterlassen hat, sondern dass er sich bei der Verbringung der Ware, von der er wusste, dass der Gestellungspflichtige sie nicht gestellte, über die Zollgrenze beteiligte. Die Strafkammer stellt auch ausdrücklich fest, dass der Angeklagte sein Verhalten nicht aus Rechtsirrtum für erlaubt gehalten habe.

Unrichtig ist freilich, dass es nicht auf die Frage der Gehilfen- oder Täterschaft ankomme. Wie der Bundesgerichtshof mehrfach (BGHSt 4, 32; NJW 1952, 945) ausgesprochen hat, kann einer (oder können mehrere) der am Bandenschmuggel Beteiligten Gehilfen sein. Dass dies bei ██████ der Fall war, ist nach den Urteilsfeststellungen nicht zu bezweifeln. Als Täter kommt er nicht in Betracht, weil er sich durchaus den Weisungen der beiden anderen Beteiligten unterwarf und auch keinerlei erweisliches eigenes Interesse an der Tat hatte. Er durfte deshalb nur wegen bandenmäßig begangener Beihilfe zum Schmuggel verurteilt werden (BGHSt 4, 32). Der Senat konnte den Schuldspruch selbst berichtigen. Auf die Höhe der Strafe hat das jedoch keinen Einfluss. Die Mindeststrafe beträgt nach § 401b Abs. 1 RAbgO drei Monate Gefängnis; diese Mindeststrafe, auf die das Landgericht gegen █████████████ erkannt hat, gilt auch für den Gehilfen, und zwar auch dann, wenn er nicht seines Vorteils wegen gehandelt hat (BGH aaO.). Gemäß § 396 Abs. 1 S. 2 RAbgO musste auch auf eine Geldstrafe erkannt werden. Da das Landgericht sie auf nur 100 DM bemessen hat, ist sie in ihrer Höhe zweifellos nicht von dem Irrtum über die Fassung des Schuldspruchs beeinflusst.

III.

Die Revision des Angeklagten ██ ███ ████ greift nur die Annahme der Gewerbsmäßigkeit und des Bandenschmuggels an; dagegen hält sie die Annahme des Rückfalls für zutreffend. Sie beantragt demgemäß, das angefochtene Urteil dahin zu ändern, dass der Angeklagte wegen fortgesetzter Zollhinterziehung im Rückfall verurteilt wird, und die Sache wegen des Strafausspruchs im Übrigen zurückzuverweisen.

Die Beschränkung der Revision auf die Frage, ob der Angeklagte die Zollhinterziehung gewerbsmäßig und als Bandenschmuggel begangen hat, ist nicht zulässig. Beides bildet einen Bestandteil der Schuldfrage, der nicht für sich geprüft werden kann. Der Senat hatte deshalb das ganze Urteil gegen diesen Angeklagten nachzuprüfen, insbesondere auch hinsichtlich des Rückfalls.

Die Angriffe der Revision gegen den Schuldspruch sind unbegründet.

Die Voraussetzungen des Bandenschmuggels sind einwandfrei festgestellt. Der Kaffee wurde hier, auf Schrottfahrzeugen verborgen, jeweils von den Angeklagten ███ und ██████████████ die Grenze des Freihafens ins Zollinland zu einem Treffpunkt in der Holstenstraße gebracht, wo ██ ███ ihn mit mehreren anderen Beteiligten auf einen Lastkraftwagen seines Onkels umlud, um ihn dann bei einer Kaffeefirma einzulagern. Bei dieser Sachlage trifft die Auffassung der Revision, der Kaffee sei mit dem Erreichen des Treffpunkts in der Holstenstraße „zur Ruhe gekommen“, nicht zu. Mit dem Überschreiten der Zollgrenze war die Zollhinterziehung hier ebensowenig tatsächlich beendet wie in dem oben unter I. erörterten Fall. Der Kaffee war hier unter dem Schrott verborgen, wurde der Zollstelle also weder „vorgeführt“ noch von ihr „abgefertigt“.

Der Angeklagte hat auch gewerbsmäßig gehandelt. Die Behauptung der Revision, dass es sich für ihn „von vornherein um eine geschlossene Partie von 52 Sack“ gehandelt habe, steht im geraden Gegensatz zu den bindenden Feststellungen des Tatrichters, wonach „fortlaufender“ Schmuggel beabsichtigt war. ███ hat sich denn auch vom 1. Juni bis zum 4. Juli 1950 am Schmuggel von insgesamt 15 einzelnen „Partien“ beteiligt. Unter diesen Umständen ergeben sich keinerlei Bedenken gegen die Annahme des Landgerichts, ███ habe beabsichtigt, sich eine Einnahmequelle von gewisser Dauer zu verschaffen.

Dagegen trifft die Annahme des Rückfalls nicht zu. ███████ war wegen Tabaksteuerhinterziehung zu einer Geldstrafe verurteilt worden, die er 1947 bezahlt hat. Sodann hat er am 27. April 1949 eine Steuerhinterziehung begangen; er ist deswegen zu einer Geldstrafe verurteilt worden, die er am 2. Juli 1949 bezahlt hat. Hiernach hätten bei der jetzt abgeurteilten, 1950 begangenen Tat die Rückfallvoraussetzungen nur dann vorgelegen, wenn zu dieser Zeit noch die alte Fassung des § 404 RAbgO gegolten hätte. Sie war aber inzwischen durch das Zweite Gesetz zur vorläufigen Neuordnung von Steuern vom 20. April 1949 (WiGBl. S. 69) im Wege einer Neufassung des § 404 RAbgO beseitigt worden. Nach dieser Neufassung liegen – wie die Strafkammer selbst mit Recht ausführt – die Rückfallvoraussetzungen nicht vor. § 404 n.F. setzt ausdrücklich voraus, dass die Vortat (es genügt jetzt eine Vortat) „nach Verkündung des Zweiten Gesetzes zur vorläufigen Neuordnung von Steuern“ begangen worden ist. Das trifft bei ███ nicht zu. Das Gesetz ist am 25. Mai 1949 verkündet worden, während er die letzte Vortat schon am 27. April 1949 begangen hatte. Er kann mithin weder nach der alten noch nach der neuen Fassung des § 404 RAbgO wegen Rückfalls bestraft werden.

Anscheinend hat das Landgericht die alte Fassung als das mildere Gesetz im Sinne des § 2a StGB anwenden wollen. Das geht jedoch nicht an, weil die alte Fassung schon zur Tatzeit (1950) nicht mehr galt. Der Ausspruch über den Rückfall musste daher fortfallen.

Das Strafmaß kann jedoch von dem Rechtsirrtum nicht beeinflusst sein. Die zur Tatzeit und jetzt geltende Fassung des § 401b RAbgO droht schon für die erste Tat eines bisher völlig Unbestraften Strafe in der gleichen Höhe an, die nach der früheren Fassung erst für den wiederholten Rückfall vorgesehen war. Das Landgericht hat der Strafzumessung also den richtigen Strafrahmen zugrunde gelegt. Dabei durfte es auch berücksichtigen, dass der Angeklagte „bereits wiederholt wegen Steuerdelikten bestraft worden ist“. Diese Erwägung wäre nur dann falsch, wenn die Strafe dem früheren § 404 RAbgO zu entnehmen gewesen wäre. Denn der Angeklagte ist nicht öfter vorbestraft, als es nach der alten Fassung ohnehin zum Rückfall gehörte. Nach der Neufassung sind die Vorstrafen nicht als Rückfallvoraussetzungen, sondern als gewöhnliche Strafschärfungsgründe zu berücksichtigen.

Die Entscheidung entspricht den Antragen des Oberbundesanwalts.