Betrug: Urteil aufgehoben wegen Verwertung nicht verlesenen Schriftstücks (§ 261 StPO)

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Handelsvertreter Walter ██ aus MC, geboren am ███████████████ in ██ █████, wegen Betruges hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 12. April 1957, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter, Bundesanwalt ██████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte ██ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten █████ wird das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 11. Juli 1956 samt den Feststellungen aufgehoben, soweit es diesen Angeklagten betrifft.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Rechtsmittels an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

I.

Der Angeklagte war Inhaber der Biergroßhandlung ██████ ██████. Er stand mit dem Südfruchtverwertungsbetrieb Robert Erich ████ auf Grund eines „Pacht- und Gesellschaftsvertrages“, dessen rechtliche Wirksamkeit zweifelhaft ist, in enger Zusammenarbeit. Die Spirituosenfabrik ████████████████████████ wollte Ende 1948 ihre Erzeugnisse an die oben genannten Firmen liefern, wenn diese ihr Fruchtsäfte, Zucker und Flaschen beschaffen könnten. Zwischen dem Angeklagten und █████████ wurde vereinbart, dass die Firma SC auf Grund ihrer Beziehungen zu Glashütten 200 000 Flaschen für ████████████████████████ besorgen werde. Die Flaschen wurden jedoch nur stockend geliefert. Der Angeklagte erklärte dies gegenüber █████████ damit, dass die Glashütten von ███ Vorauszahlungen verlangten, zu denen SC aus eigenen Mitteln nicht in der Lage sei; er schlug deshalb vor, █████████ möge seinerseits Vorauszahlungen leisten. Dazu erklärte sich ███████ am 30. März 1949 fernmündlich unter der Voraussetzung bereit, dass ihm die Lieferungsverträge und die bereits geleisteten Vorauszahlungen durch eine Bescheinigung des Wirtschaftsprüfers ███████████ nachgewiesen würden. Der Angeklagte bestätigte diese Vereinbarung in einem von ihm unterzeichneten Schreiben der Firma ██████ ███ vom 2. April 1949. Am 3. April 1949 suchte er ███████████ ████ auf, um sich die Bescheinigung ausstellen zu lassen. ███ schrieb an █████, dass ihm Schluss- ██ scheine über 200 000 Flaschen vorgelegen hätten und dass ihm ein weiterer Schlusschein sowie Quittungen über 10 000 und 16 000 DM in bar sowie über Akzepte von 9 700 und 8 750 DM noch vorgelegt werden sollten. Dieses Schreiben gab ████████████ dem Angeklagten zur Absendung mit; dieser sandte es jedoch nicht ab, weil darin gerade die gewünschte Bestätigung über die Zahlungen noch fehlte. Am 4. April 1949 ging der Angeklagte zu der vereidigten Steuerberaterin ███████████. Als Ergebnis dieses Besuches richtete die Zeugin ██ ein Schreiben vom 4. April 1949 an die Firma ██ ████, worin sie bestätigte, dass der Angeklagte ihr 1. Quittung über 10 000 DM vom 17.2.1949 2. Quittung über 16 000 DM vom 20.2.1949 3. Quittung über 2 begebene Akzepte über 9 700 DM fällig am 17.5.1949, 8 750 DM fällig am 26.5.1949 vorgelegt habe. Daraufhin zahlte █████████████ insgesamt 25 973,79 DM an ██ ██ ████. Die letzte Flaschenlieferung an die Firma █████████████████ erfolgte am 28. Mai 1949. Nach diesem Zeitpunkt wurde die Firma bei Rückfragen nach weiterer Belieferung laufend vertröstet. Schließlich verzichtete sie auf weitere Lieferungen und verlangte die Rückzahlung des zuviel bezahlten Betrages. Sie erhielt daraufhin einen Scheck über 15 000 DM und drei Wechsel über je 7 500 DM fällig am 3. Juni, 14. Juli und 24. Juli 1949. Der Scheck wurde mangels Deckung nicht eingelöst, die Wechsel gingen zu Protest.

Die Strafkammer stellt fest, dem Angeklagten sei genau bekannt gewesen, dass weder von der Firma ██ & █████ noch von der Firma ██████ jemals Vorauszahlungen an Glashütten geleistet worden waren. Sie hat den Angeklagten wegen Betruges zu einem Jahr zwei Monaten Gefängnis verurteilt.

II.

Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren in mehrfacher Hinsicht.

1. Die schriftliche Revisionsbegründung hat vorgetragen, die Strafverfolgung sei verjährt. In der Hauptverhandlung vor dem Senat hat der Verteidiger diese Rüge zurückgenommen. Da eine etwaige Verjährung ein Verfahrenshindernis bilden würde, hatte der Senat die Frage jedoch von Amts wegen zu prüfen. Die Strafverfolgung ist nicht verjährt. Auf Grund einer Anzeige der Firma ████████ hat das Amtsgericht Hamburg die spätere Mitangeklagte ██ am 14. Dezember 1950 als Zeugin in dem Ermittlungsverfahren gegen den Angeklagten █████ über den jetzt abgeurteilten Vorgang vernommen. Am 17. Oktober 1955 hat die Strafkammer den Vorgang durch Beschluss gemäß § 266 StPO in das Verfahren einbezogen. Diese beiden richterlichen Handlungen haben die Verjährung unterbrochen.

2. Der Hinbeziehungsbeschluss braucht, anders als ein Eröffnungsbeschluss (als den die Revision ihn irrig bezeichnet), weder die Tat noch das Strafgesetz ausdrücklich anzugeben. Es genügt, dass er auf die Nachtragsanklage Bezug nimmt.

3. Freilich hätte der Beschluss in der nunmehrigen Hauptverhandlung verlesen werden sollen. Auf der Unterlassung kann aber das Urteil nicht beruhen, da die Nachtragsanklage verlesen worden ist.

4. Nachtragsanklage und Einbeziehungsbeschluss legten dem Angeklagten gemeinschaftlichen (zusammen mit Frau ███████ begangenen) Betrug zur Last, während er als Alleintäter verurteilt worden ist. Auf der Unterlassung des nach § 265 StPO vorgeschriebenen Hinweises kann das Urteil nicht beruhen; denn wer als Mittäter angeklagt ist, weiß, dass er sich (wie ein Alleintäter) gegen den Vorwurf der eigenen Verwirklichung jedes einzelnen der Tatbestandsmerkmale zu verteidigen hat. Beim Betrug kommt es nicht darauf an, für wen der Vermögensvorteil erstrebt wird.

5. Das angefochtene Urteil führt das Schreiben der Steuerberaterin ██████████████ vom 4. April 1949 im vollen Umfang von etwa einer Schreibmaschinenseite wörtlich an, obwohl es in der Hauptverhandlung nicht verlesen worden ist. Das ist, wie die Revision mit Recht rügt, nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats (BGHSt 5, 278) ein Verfahrensverstoß. Es lässt sich nicht ausschließen, dass das Urteil darauf beruht. Denn allein in diesem Schreiben ist die Täuschungshandlung des Angeklagten gesehen worden. Diese Rüge nötigt also zur Aufhebung des Urteils, die auch der Oberbundesanwalt beantragt hat.

6. Die übrigen Verfahrensrügen sind offensichtlich unbegründet.

III.

Für die neue Verhandlung und Entscheidung wird auf folgendes hingewiesen.

1. Es wird dem Landgericht nahegelegt, die Urteilsgründe in der seit langem üblich gewordenen Form aufzubauen, insbesondere eine klare, in sich geschlossene und vollständige Darstellung des äußeren und inneren Hergangs voranzustellen, wie ihn das Gericht als erwiesen ansieht. Die bisherige Sachdarstellung (II der Urteilsgründe) sagt nichts davon, dass die Behauptung über das Vorliegen von Quittungen falsch war; das wird erst im Abschnitt IV mitgeteilt, der – in einem ebenfalls nicht übersichtlichen Aufbau – mit der rechtlichen Würdigung anfängt, dann zur Beweiswürdigung übergeht und schließlich wieder zu Rechtsausführungen zurückkehrt. Ein solcher Urteilsaufbau erschwert die rechtliche Nachprüfung.

2. Das angefochtene Urteil sagt: „Dieser Sachverhalt ergibt sich aus der Einlassung des Angeklagten, soweit sie unwiderlegt geblieben ist, und den Bekundungen ...“ Dieser an sich entbehrliche Satz ist mindestens missverständlich. Die eigene Einlassung des Angeklagten darf einer Verurteilung nur zugrunde gelegt werden, soweit das Gericht von ihrer Wahrheit überzeugt ist, also nicht schon deshalb, weil sie nicht widerlegt werden kann. Im vorliegenden Fall kann dieser Unterschied wesentlich sein, weil wichtige Einzelheiten der Ausführungshandlung unaufgeklärt geblieben sind. Es hat sich nicht ermitteln lassen, ob der Angeklagte die Steuerberaterin ██ ████████ (etwa durch gefälschte Quittungen) getäuscht oder ob er sie zu einer bewusst unrichtigen Erklärung veranlasst hat. Sachlichrechtlich steht diese Ungewissheit einer Verurteilung wegen Betruges nicht entgegen; sie nötigt das Gericht aber, sich klar darüber zu werden, was von der Darstellung des Angeklagten über seinen Besuch bei Frau ████████████████ geglaubt werden kann, und was nur nicht zu widerlegen ist.

3. Das Landgericht hat ██████ ███ ██ und Frau ██████████ als Zeugen vernommen, ihre Aussagen jedoch nicht verwertet, „da es entgegen § 53 Abs. 1 Ziff. 3 StPO versäumt worden ist, diese Zeugen auf die Berechtigung einer Aussageverweigerung hinzuweisen“ und weil die Angeklagten sie nicht nachträglich von der Schweigepflicht entbunden haben. Diese Nichtverwertung der Aussagen verstößt gegen § 261 StPO. Die gemäß § 53 StPO Weigerungsberechtigten brauchen auf ihr Weigerungsrecht nicht hingewiesen zu werden; auf sie bezieht sich weder § 52 Abs. 2 Satz 1 noch § 55 Abs. 2 StPO. Wenn sie von ihrer Schweigepflicht nicht entbunden sind, bleibt es für das Verfahrensrecht ihre freie Entscheidung, ob sie aussagen wollen oder nicht. Sagen sie aus, so gehören ihre Bekundungen zum Inbegriff der Verhandlung im Sinne des § 261 StPO und dürfen nicht behandelt werden, als seien sie nicht geschehen.

4. Nicht deutlich erkennbar ist, wie es zu der Zahlung von █████████████ kommen konnte, obwohl der Ausgangspunkt der Verhandlungen die Behauptung des Angeklagten war, die Flaschenlieferungen verzögerten sich gerade deshalb, weil der Firma SC die geforderten Vorauszahlungen nicht möglich gewesen seien.

5. Zur Darlegung des Vermögensschadens wird es sich empfehlen, die gegenseitigen Forderungen der vom Angeklagten vertretenen Firmen █████ ███████ █████ einerseits, der Firma █████████████████████ klar und widerspruchsfrei darzustellen. Das angefochtene Urteil enthält zwei solche Darstellungen, die sich nicht miteinander vereinen lassen. Die erste ist in dem wörtlich angeführten Bestätigungsschreiben des Angeklagten vom 2. April 1949 enthalten. Hiernach sollen die Forderungen der Firma ██ an die Firma ████, die einzeln aufgeführt werden, zusammen 45 520,22 DM betragen haben. Nach Abzug einer Gegenforderung von 18 546,43 DM, die ebenfalls im einzelnen aufgegliedert wird, errechnet der Angeklagte einen Saldo von 26 973,79 DM zu seinen Gunsten. Es ist nicht ersichtlich, dass ██ ██████, Empfänger dieses Schreibens, dem widersprochen hätte. Die Strafkammer sagt auch nicht ausdrücklich, dass und inwiefern diese Gegenrechnung unrichtig sei. In anderem Zusammenhang stellt sie für einen späteren Zeitpunkt (24. Mai 1949) eine Rechnung auf, nach der gerade umgekehrt ██████ ███ von ██████ ██ 45 520,12 DM zu fordern hatte und nach Abzug von 12 753,64 DM ein Saldo von 32 766,48 DM zu Gunsten verbleibt. Die Entwicklung des Kontenstandes wird klarer dargestellt werden müssen; denn wenn ROS am 2. April noch über 26 000 DM schuldete und dann weniger als 26 000 DM zahlte, ist mindestens nicht deutlich, inwiefern er geschädigt sein soll. Auch der Wert der Flaschenlieferungen bis zum 28. Mai 1949 wird festgestellt werden müssen, damit der Umfang seiner etwaigen endgültigen Schädigung erkennbar wird, soweit sie durch die Täuschung verursacht ist.

6. Mindestens missverständlich sind die bisherigen Ausführungen der Strafkammer zur Frage der Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten. Charakterschwäche hat nichts mit der Zurechnungsfähigkeit zu tun. Vielmehr hat die Frage zu lauten, ob der Angeklagte zur Zeit der Tat an Bewusstseinsstörung, krankhafter Störung der Geistestätigkeit oder Geistesschwäche litt. Dass sich dafür „keinerlei Anhaltspunkte“ gefunden hätten, ist nach den eigenen Feststellungen der Strafkammer nicht richtig. Dass der Angeklagte ein „starker Alkoholiker“, „frühlicher Trinker“ war, der auch schon am frühen Morgen zu trinken pflegte, der später in seinem psychischen Verhalten ausgesprochen auffällig wurde und wegen hochgradiger Erregungszustände sowie gelegentlicher Gedankenverluste von mindestens sechs Ärzten behandelt worden ist, sind solche Anhaltspunkte. § 51 StGB ist nicht erst dann anwendbar, wenn ein Täter zur Tatzeit „sinnlos betrunken“ war. Bei sinnloser Trunkenheit fehlt es am natürlichen Vorsatz und deshalb an einer Handlung im strafrechtlichen Sinne; auf solche Fälle ist § 51 StGB nicht anwendbar. Der Anwendungsbereich dieser Vorschrift beginnt erst da, wo der Täter wusste, was er tat. Die Frage ist, ob seine Einsichtsfähigkeit oder sein Steuerungsvermögen ausgeschlossen oder erheblich vermindert war. Wie stark eine Verminderung der genannten Fähigkeiten sein muss, um als erheblich im Sinne des § 51 Abs. 2 StGB zu gelten, ist eine Rechtsfrage, deren Entscheidung nicht dem ärztlichen Sachverständigen überlassen werden darf.