Revision: Entfernung des Angeklagten während Zeugenvernehmung und Protokollbeweis

In der Strafsache gegen den Schuhmacher Emil █████ aus ██████, dort geboren am █████, wegen Unzucht mit Abhängigen hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 8. Oktober 1953, an der teilgenommen haben:

Geier, Senatspräsident Dr., als Vorsitzender,

Sarstedt, Bundesrichter,

Bundesrichterin Dr. Koffka,

Siemer, Bundesrichter,

Schmitt, Bundesrichter, als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt ██████, als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizobersekretär ███, als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

**zur

Rechtssatz: Erklärt eine der beiden Urkundspersonen nachträglich, dass das Protokoll in einem Punkte unrichtig sei, so kommt dem Protokoll die sich aus § 274 StPO ergebende Beweiswirkung für diesen Punkt nicht zu. An die Stelle der in § 274 bestimmten Beweisregel tritt insoweit die freie Beweiswürdigung.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 19. Juni 1952 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Rechtsmittels – an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist durch das angefochtene Urteil wegen Unzucht mit einer Abhängigen, nämlich seiner zur Tatzeit etwa 15½ Jahre alten Tochter Karin ████, zu einer Gefängnisstrafe von 9 Monaten verurteilt worden. Seine Revision hatte Erfolg.

Die Revision erblickt eine Verletzung des Verfahrensrechts darin, dass der Angeklagte in der Hauptverhandlung während der Vernehmung der Zeuginnen Karin und Frieda ███ aus dem Sitzungszimmer entfernt worden sei, obwohl ein entsprechender Beschluss des Gerichts nicht vorgelegen habe. Die Rüge greift durch.

Nach § 247 StPO kann zwar das Gericht einen Angeklagten während der Vernehmung eines Zeugen aus dem Sitzungszimmer abtreten lassen, wenn zu befürchten ist, dass der Zeuge in Gegenwart des Angeklagten die Wahrheit nicht sagen werde. Die Entfernung setzt aber voraus, dass das Gericht nach Anhörung der Prozessbeteiligten einen Beschluss erlässt und mit Begründung verkündet (RGSt 20, 273; RG in GA 48, 302). Diese Bestimmung ist hier verletzt worden.

Die Sitzungsniederschrift besagt zwar nichts darüber, dass der Angeklagte während der Vernehmung der Zeuginnen Karin und Frieda ███ entfernt worden ist. Die – negative – Beweiskraft des Protokolls (§ 274 StPO) gilt hier indessen nicht. Sie setzt ein ordnungsgemäß aufgenommenes, gemäß § 271 Abs. 1 StPO von dem Vorsitzenden und dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle unterschriebenes Protokoll voraus (Löwe-Rosenberg, StPO, 19. Aufl., § 274 Anm. 1). Fehlt es an der Unterschrift der Urkundspersonen oder einer von ihnen, so kommt dem Protokoll die sich aus § 274 StPO ergebende Beweiswirkung nicht zu. Es tritt die freie Beweiswürdigung an die Stelle der in § 274 StPO bestimmten Beweisregel (Löwe-Rosenberg aaO). Entsprechend liegt es hier.

Das Protokoll trägt zwar die Unterschriften des Vorsitzenden und des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle. Der Vorsitzende hat jedoch nachträglich in seiner dienstlichen Äußerung vom 14. August 1952 erklärt, dass die Zeuginnen Karin und Frieda ███ in Abwesenheit des Angeklagten vernommen worden sind und dass die Protokollierung des Vorgangs versehentlich unterblieben ist. Damit ist eine der beiden Urkundspersonen von dem Inhalt des Protokolls hinsichtlich dieses Vorgangs ausdrücklich und eindeutig abgerückt. Insoweit ist der Inhalt des Protokolls durch die Unterschrift des Vorsitzenden nicht mehr gedeckt. Dieser Fall muss, soweit es sich um den durch die Unterschrift des Vorsitzenden nicht mehr gedeckten Teil des Protokolls handelt, dem des Fehlens der Unterschrift gleichgeachtet werden. Die Beweiskraft des Protokolls ist daher, soweit sie den erwähnten Punkt betrifft, aufgehoben. Dieser Auffassung steht nicht entgegen, dass nach § 274 StPO gegen die Richtigkeit des Protokolls nur der Beweis der Fälschung zulässig ist. Es handelt sich hier nicht um einen Beweis gegen die Richtigkeit des Protokolls, sondern um den durch die nachträgliche dienstliche Äußerung einer der beiden Urkundspersonen herbeigeführten Fortfall der Voraussetzungen für die Anwendbarkeit der Beweisregel.

Der Senat hatte daher in freier Beweiswürdigung zu entscheiden. Er sieht auf Grund der dienstlichen Äußerung des Vorsitzenden als erwiesen an, dass der Angeklagte während der Vernehmung der Zeuginnen Karin und Frieda ███ aus dem Sitzungszimmer entfernt worden ist, ohne dass ein entsprechender Gerichtsbeschluss mit Begründung verkündet worden war. Das war rechtlich unzulässig.

Der Mangel bedeutet einen unbedingten Revisionsgrund (§ 338 Nr. 5 StPO).

Dass der Angeklagte und sein Verteidiger die Entfernung des Angeklagten in der Hauptverhandlung vor dem Landgericht nicht beanstandet haben, steht der Rüge nicht entgegen. Dies wäre nur dann der Fall, wenn die Entfernung eine auf die Sachleitung bezügliche Anordnung des Vorsitzenden im Sinne des § 238 Abs. 2 StPO wäre. Über eine solche Anordnung hat gemäß § 238 Abs. 2 StPO auf Beanstandung durch einen Prozessbeteiligten das Gericht zu entscheiden. Unterbleibt die Beanstandung, so kann die Unzulässigkeit der Anordnung mit der Revision nicht mehr geltend gemacht werden (RGSt 71, 21). Die Entfernung des Angeklagten ist indessen keine auf die Sachleitung bezügliche Anordnung des Vorsitzenden, über die das Gericht erst auf Beanstandung durch einen Prozessbeteiligten hin zu entscheiden hat. Sie steht gemäß § 247 StPO nicht dem Vorsitzenden zu. Ihre Anordnung bedarf von vornherein, nicht erst auf Beanstandung hin, eines Gerichtsbeschlusses. Der Angeklagte kann daher die Unzulässigkeit der Entfernung mit der Revision auch dann geltend machen, wenn er oder sein Verteidiger sie in der Hauptverhandlung nicht beanstandet haben.

Das Urteil musste wegen der festgestellten Gesetzesverletzung aufgehoben werden. Einer Erörterung der weiteren Revisionsrügen bedurfte es hiernach nicht.