Revision verworfen: Verurteilung wegen schweren Diebstahls im Rückfall

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ███ die Hausgehilfin Gertrud █████████, ohne festen Wohnsitz, geboren am █████████ in ██████████ ███████████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen schweren Diebstahls i. R., hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 28. August 1956, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt als beisitzende Richter, Bundesanwalt ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ███████████████████████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Die Revision der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 7. März 1956 wird verworfen.

Die nach dem 7. März 1956 erlittene Untersuchungshaft wird, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Strafe angerechnet.

Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat die mehrfach einschlägig vorbestrafte Angeklagte wegen schweren Diebstahls im Rückfall zu drei Jahren Zuchthaus verurteilt.

Die Revision der Angeklagten beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung des sachlichen Strafrechts.

Das Rechtsmittel ist unbegründet.

I. Die Verfahrensbeschwerden.

1.) Nachdem die Zeugin ███████ am 24. Februar 1956 in der Hauptverhandlung eidlich vernommen worden war, wurde die Hauptverhandlung mehrfach unterbrochen. Bevor die Verhandlung am 7. März 1956 fortgesetzt wurde, stellte die Verteidigerin den schriftlichen Antrag, die Zeugin erneut zu vernehmen. Die Zeugin wurde erneut geladen. Nachdem sie erklärt hatte, sie könne am 7. März 1956 nicht erscheinen, beschloss die Strafkammer, ohne vorher die Staatsanwaltschaft zu hören, die Zeugin solle durch den Berichterstatter als beauftragten Richter vernommen werden, weil ihr das nochmalige Erscheinen in der Hauptverhandlung nicht zugemutet werden könne. Die Staatsanwaltschaft wurde vom Vernehmungstermin nicht benachrichtigt; er wurde dem Ehemann der Verteidigerin, der ebenfalls Rechtsanwalt ist, mitgeteilt. Die Zeugin wurde ohne Anwesenheit der Verteidigerin und ohne Anwesenheit eines Vertreters der Staatsanwaltschaft in ihrer Wohnung vernommen. Die Niederschrift hierüber schließt mit den Worten, die Zeugin erkläre, dass sie ihre Angaben „unter Berufung auf den in diesem Verfahren geleisteten Eid“ gemacht habe.

In der am 7. März 1956 fortgesetzten Hauptverhandlung wurde sodann „im allseitigen Einverständnis das Protokoll über die richterliche Vernehmung der Zeugin █████████ vom 6. März 1956 verlesen“ und festgestellt, dass die Zeugin sich auf ihren früher geleisteten Eid berufen habe.

An diese Vorgänge knüpft die Revision mehrere Verfahrensbeschwerden, die jedoch sämtlich ihr Ziel verfehlen.

a) Soweit die Beschwerdeführerin zunächst geltend macht, dass die Voraussetzungen für eine Vernehmung durch einen beauftragten Richter nach § 223 StPO nicht vorgelegen hätten, übersieht sie folgendes: Die Niederschrift über die nochmalige Vernehmung der Zeugin ██████████ ist für alle Beteiligten erkennbar auf Grund des § 251 Abs. 1 Nr. 4 StPO verlesen worden. Hiernach kann die Vernehmung eines Zeugen ersetzt werden, indem die Niederschrift über seine frühere richterliche Vernehmung verlesen wird, wenn der Staatsanwalt, der Verteidiger und der Angeklagte einverstanden sind. In diesem Falle brauchen die Voraussetzungen des § 223 Abs. 1 und 2 StPO nicht vorzuliegen. Voraussetzung ist nur, dass eine Niederschrift über eine frühere richterliche Vernehmung des Zeugen vorhanden ist. Daran kann hier kein Zweifel sein.

b) Hieran wird an sich auch nichts dadurch geändert, dass – wie die Revision weiter beanstandet – die Staatsanwaltschaft weder vor der Beschlussfassung über die Vernehmung durch einen beauftragten Richter gehört, noch von dem Termin benachrichtigt worden ist. Auch ist es insoweit nicht von Belang, dass die Verteidigerin nicht ausreichend verständigt worden ist.

Wie der Senat mehrfach entschieden hat, ist das Fehlen der Terminsnachricht für sich allerdings ein Verfahrensverstoß, der den Angeklagten berechtigt, der Verwertung der betreffenden Vernehmungsniederschrift zu widersprechen. Der Angeklagte hat die hierauf gestützte Rüge aber verwirkt, wenn er und sein Verteidiger nicht aus diesem Grunde widersprochen haben (vgl. BGHSt 9, 24).

So liegt es hier.

c) Die Revision beanstandet schließlich, in der Niederschrift sei nicht gemäß § 66a StPO der Grund für die Abnahme der Versicherung gemäß § 67 StPO vermerkt worden, die der nochmaligen Vereidigung der Zeugin ██████ gleichstehe. Ob ein derartiger Vermerk auch in der Niederschrift über eine Vernehmung vor dem ersuchten Richter erforderlich ist, ist im Schrifttum umstritten (dafür Tillmann in Löwe-Rosenberg, StPO, 20. Aufl. § 66a Anm. 3; dagegen mit guten Gründen Eb. Schmidt, Lehrkommentar, § 66a Anm. I; KMR, StPO, 3. Aufl. §§ 64 Anm. 1, 66a Anm. 1).

Der Senat braucht diese Frage nicht zu entscheiden. Auch wenn man den Vermerk für erforderlich halten sollte, wäre sein Fehlen nicht von Bedeutung. Einmal würde nichts daran geändert, dass eine gültige Vereidigung vorliegt und außerdem ein nach § 251 StPO verlesbares richterliches Protokoll. Andererseits kann auch kein Zweifel an der Zulässigkeit der Vereidigung bestehen, die nach § 223 Abs. 3 StPO grundsätzlich zu erfolgen hat. Auch die Revision macht gegen die Zulässigkeit der Vereidigung keine Ausführungen. Es ist auch kein Grund dafür ersichtlich, dass die nochmalige Vereidigung oder die gleichwertige Abnahme einer Versicherung nach § 67 StPO der Zeugin ██████ hätte unterbleiben müssen.

2.) Die Revision behauptet weiter, das Landgericht sei in mehrfacher Beziehung der ihm nach § 244 Abs. 2 StPO auferlegten Pflicht nicht nachgekommen, zur Erforschung der Wahrheit die Beweisaufnahme auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken, die für die Entscheidung von Bedeutung sind. Auch insoweit können die Verfahrensbeschwerden keinen Erfolg haben.

a) Die Angeklagte hatte behauptet, das bei ihr gefundene Geld habe sie von einem „Bekannten“ erhalten. Zwischen den einzelnen Verhandlungstagen hatte das Landgericht Ermittlungen nach diesem Manne anstellen lassen. Sie waren ergebnislos. Auch der Zeuge █████████, auf dessen in der Hauptverhandlung verlesene Aussage vor dem ersuchten Richter sich die Revision bezieht, hatte den Namen nicht angeben können. Weitere Ermittlungen waren nicht möglich, weil sich die Angeklagte geweigert hatte, den Namen ihres Bekannten zu nennen (vgl. UA S. 8).

b) Die Verteidigerin hatte in dem schriftlichen Beweisantrag auf nochmalige Vernehmung der Zeugin ██ gleichzeitig beantragt, die „Effekten der Angeklagten“ zum Termin herbeizuschaffen, insbesondere ein blauweißes Kleid. Insoweit sollte durch Augenschein festgestellt werden, dass es nicht neu und deshalb nicht mit dem gestohlenen Geld beschafft worden sei. Der Vorsitzende hat darauf verfügt, die „Effekten“ sollten herangezogen werden. Eine Augenscheinseinnahme hat nicht stattgefunden. Der Beweisantrag ist in der Hauptverhandlung nicht wiederholt worden.

Eine Verletzung der Aufklärungspflicht ist nicht erkennbar, jedenfalls beruht das Urteil nicht hierauf. Denn die Strafkammer konnte auch insoweit eine restlose Klarheit nicht gewinnen, weil die Angeklagte weder den Namen ihrer „Freundin“, bei der das Kleid angeblich schon vor dem Diebstahl war, angeben, noch zur Ermittlung von deren Wohnung beitragen wollte. Zum anderen schließt das Landgericht die Täterschaft aus anderen Tatsachen und betont ausdrücklich, dass seine Überzeugung nicht dadurch erschüttert werde, dass der Verbleib des Geldes nicht aufgeklärt werden konnte.

c) Soweit die Revision schließlich beanstandet, es sei nicht näher aufgeklärt worden, ob die Angeklagte sich bei dem Diebstahl eines zur ordnungsmäßigen Öffnung bestimmten Schlüssels bedient habe, sind nicht die Beweismittel angegeben worden, deren sich das Gericht weiterhin hätte bedienen sollen. Dieser Vortrag erfüllt eine Verfahrensbeschwerde nicht die Erfordernisse des § 344 Abs. 2 StPO (vgl. BGHSt 2, 168).

II. Die Sachrüge.

Auf die Sachrüge hat der Senat das Urteil in seinem gesamten Umfange nach überprüft. Hierbei haben sich keine Rechtsfehler gezeigt. Im einzelnen braucht nur zu folgenden Punkten Stellung genommen zu werden:

a) Die Strafkammer ist zu der Überzeugung gekommen, die Angeklagte habe aus dem Schrank des Schlechtweggesellen ████████████ 1030 gestohlen. „Zur Eröffnung des im Inneren des Gebäudes befindlichen Kleiderschrankes des Geschädigten“ habe die Angeklagte einen „falschen Schlüssel oder ein anderes zur ordnungsmäßigen Eröffnung nicht bestimmtes Werkzeug“ benutzt.

Zu Unrecht meint die Revision, dies sei sachlich fehlerhaft; es hätte das eine oder das andere eindeutig festgestellt werden müssen. Wahlweise Feststellungen sind stets für zulässig erachtet, soweit es sich lediglich um verschiedene Ausführungshandlungen desselben Verbrechens handelt (vgl. RGSt 68, 257).

b) Wenn es im Urteil heißt, dass der Geschädigte den Schlüssel bei sich getragen habe, so geht hieraus – zumal dies allgemeiner Erfahrung entspricht – im Gegensatz zur Auffassung der Revision auch hinreichend hervor, dass ein weiterer zur ordnungsmäßigen Öffnung bestimmter Schlüssel nicht vorhanden war. Auch ein Irrtum der Angeklagten in dieser Beziehung scheidet unter diesen Umständen aus. Zu näheren Ausführungen hierüber hatte die Strafkammer keinen Anlass.