Revision teilweise stattgegeben: Aufhebung der Verurteilung in Fall 16 wegen § 265 StPO, Rückverweisung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Emil ████████████████████ ███, dort geboren am █████████ 1900, wegen Betruges und Diebstahls hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 27. Oktober 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender,

Bundesrichter Sarstedt Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ████████████ der Verhandlung, Oberstaatsanwalt █████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizobersekretär ████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 10. April 1952 samt den Feststellungen aufgehoben, 1.) soweit der Angeklagte wegen Betruges zum Nachteil ██████ (Fall 16 des Urteils) verurteilt worden ist, 2.) im Gesamtstrafausspruch.

Im Übrigen wird die Revision des Angeklagten verworfen.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Rechtsmittels – an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen -

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in sechs Fällen, wegen Diebstahls, wegen Untreue in Tateinheit mit Unterschlagung und wegen Vergehens gegen das Rechtsberatungsmißbrauchsgesetz zu einer Gesamtgefängnisstrafe von einem Jahr und zu Geldstrafen von 200.– DM und 300.– DM verurteilt, im Übrigen freigesprochen. Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung des sachlichen Strafrechts. Das Rechtsmittel ist nur zum Teil begründet.

1.) Betrug zum Nachteil Br (Fall 3 des Urteils):

Der Angeklagte hat in diesem Falle nur die Sachrüge erhoben. Sie ist unbegründet.

Das Landgericht hat im Ergebnis mit Recht in der Hingabe des ungedeckten Schecks einen Betrug gesehen. Allerdings ist es nicht unbedenklich, wenn die Strafkammer davon ausgeht, durch die Hingabe eines ungedeckten Schecks werde ohne weiteres vorgespiegelt, der Scheck sei bereits bei der Hingabe gedeckt (vgl. BGH 3, 69). Wenn das Landgericht auch von dieser Meinung ausgegangen ist, so wird hierdurch jedoch die Verurteilung wegen Betruges nicht betroffen. Denn die Strafkammer stellt fest, der Angeklagte habe auch nicht damit gerechnet, der Scheck könne bei Vorlage bei der Bank eingelöst werden. Unter diesen Umständen ist es nicht zu beanstanden, wenn das Landgericht die Täuschungsabsicht bejaht hat.

2.) Diebstahl zum Nachteil Hof B) (Fall 6 des Urteils):

Soweit der Angeklagte in diesem Falle einen verfahrensrechtlichen Verstoß darin erblickt, daß der Zeuge Ki[REDACTED] nicht geladen und vernommen worden ist, ist die Rüge der Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) unbegründet. Der Zeuge war trotz der vom Gericht angestellten Ermittlungen nicht auffindbar.

Auch in sachlichrechtlicher Beziehung sind Rechtsfehler zu Ungunsten des Angeklagten nicht ersichtlich. Der Angeklagte bringt zu diesem Punkte vor, er habe nicht wegen Diebstahls, sondern nur wegen Unterschlagung verurteilt werden können, da er laufend Schecks von Holterling in Besitz gehabt habe. Anscheinend will der Angeklagte geltend machen, er habe auch an dem hier in Rede stehenden Scheck Gewahrsam gehabt. Abgesehen davon, daß das Urteil nichts hierfür ergibt, könnte sich aus seinem Vorbringen und dem Urteilszusammenhang nur ergeben, daß der Angeklagte Mitgewahrsam hatte. Auch der Bruch (übergeordneten) Mitgewahrsams wäre zur Verurteilung wegen Diebstahls ausreichend.

3.) Beherbergungsbetrug zum Nachteil BC (Fall 8 des Urteils):

Der Angeklagte macht zu diesem Punkte nur in verfahrensrechtlicher Beziehung geltend, der Zeuge ██████ habe zu seiner Entlastung vernommen werden müssen. Auch insoweit liegt eine Verletzung der dem Gericht von Amts wegen obliegenden Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts nicht vor. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern sich dem Gericht die Vernehmung [REDACTED] hätte aufdrängen müssen. Der von einem Rechtsanwalt verteidigte Angeklagte hatte keinen dahingehenden Antrag gestellt und ausdrücklich auf die Vernehmung weiterer Zeugen verzichtet.

Im Übrigen ist in sachlichrechtlicher Beziehung ein Rechtsirrtum nicht ersichtlich.

4.) Fortgesetzter Betrug zum Nachteil Maf p) (Fall 9 des Urteils):

Soweit die Revision auch hier die Nichtladung des Zeugen ██████ rügt, wird auf die Ausführungen zu 2) verwiesen. Auch sonst ist die Revision zu diesem Punkte offensichtlich unbegründet.

5.) Untreue und Unterschlagung zum Nachteil [REDACTED] (Fall 10 des Urteils):

Der Angeklagte erhielt von der genannten Firma mehrere Partien Textilien in Kommission. Er entnahm unter Mißbrauch seiner Vollmacht Waren zum Weiterverkauf an Dritte, ohne daß er die Waren selbst verbrauchte, und führte die eingenommenen Beträge nicht ab. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Vergehens gegen §§ 266 Abs. 1, 246, 73 StGB ist nicht zu beanstanden. Der Angeklagte rügt nur, daß der Zeuge Ki[REDACTED] auch zu diesem Punkte nicht vernommen worden ist (vgl. zu 2).

6.) Betrug zum Nachteil der Firma Kr (Fall 12 des Urteils):

Nach Abbruch der Geschäftsverbindung zur Firma ██████ und █████ bezog der Angeklagte über den Kaufmann ████, dem gegenüber er sich als zahlungsfähig hinzustellen wußte, Waren im Werte von über 2.400.– DM zum kommissionsweisen Verkauf. Er hatte von vornherein nicht die Absicht, den Erlös abzuführen; er hat vielmehr mindestens 1.100.– DM für sich verwendet.

Der Angeklagte ist mit Recht wegen Betruges verurteilt worden. Seine Revision ist offensichtlich unbegründet. Er macht auch in diesem Falle geltend, daß der unauffindbare Zeuge ████████ nicht vernommen worden ist, desgleichen die Eheleute Bi[REDACTED]. Diese waren ebenfalls unauffindbar.

7.) Betrug zum Nachteil der Ko und Tri-GmbH (Fall 13 des Urteils):

Die Ko[REDACTED] und ███████████ räumte dem Angeklagten einen Kredit zur Anschaffung eines Radioapparates ein. In dem Antrag gab er der Wahrheit zuwider an, er habe ein monatliches Einkommen von 500.– DM. Die Spalte des Antragsformulars, die für Angaben hinsichtlich eines geleisteten Offenbarungseides vorgesehen war, ließ er unausgefüllt.

Der Angeklagte hatte von vornherein nicht die Absicht, die Ratenzahlungen einzuhalten, zu denen er sich verpflichtet hatte.

Mit Recht hat auch in diesem Falle die Strafkammer den Tatbestand des Betruges bejaht. Der Angeklagte macht nur geltend, er sei in diesem Falle angeklagt worden, den Betrug dadurch begangen zu haben, daß er verschwiegen habe, er habe bereits den Offenbarungseid geleistet. Er ist der Auffassung, er habe ohne Nachtragsanklage nicht wegen eines Betruges verurteilt werden dürfen, der darin gesehen sei, daß er falsche Angaben über sein Einkommen gemacht habe. Die Ansicht des Angeklagten ist unrichtig; es bedurfte keiner Nachtragsanklage gemäß § 266 StPO. Die Anklage ist nicht auf weitere Straftaten des Angeklagten ausgedehnt worden. Die gesamte Ausfüllung des Kreditantrages, auch die Angaben über das Einkommen des Angeklagten gehörte im Sinne des § 264 StPO zu der in der Anklage bezeichneten Tat, d.h. dem einheitlichen geschichtlichen Vorgang, in dem die Tatbestandsmerkmale des Betruges zu finden sind.

8.) Betrug zum Nachteil Mf (Fall 16 des Urteils):

Der Angeklagte ist in diesem Falle wegen Betruges verurteilt worden, obwohl das Verfahren gegen ihn wegen Unterschlagung eröffnet worden ist. Mit Recht sieht der Angeklagte hierin einen Verstoß gegen § 265 Abs. 1 StPO. Denn ausweislich der Sitzungsniederschrift ist er nicht auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes hingewiesen worden. Auf diesem Verstoß kann das Urteil beruhen, da nicht auszuschließen ist, daß sich der Angeklagte nach Hinweis gemäß § 265 StPO anders hätte verteidigen können. Zu diesem Punkte muß das Urteil daher aufgehoben werden.

9.) Vergehen gegen das Rechtsberatungsmißbrauchsgesetz (Fall 17 des Urteils):

Die Verurteilung zu diesem Punkte ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Allerdings hat die Strafkammer die Voraussetzungen der §§ 1, 8 RechtsberMißbrG zu Unrecht bejaht, soweit der Angeklagte Rechtsangelegenheiten für die Firma ███ KG besorgt hat. Denn der Angeklagte hat nach den zu diesem Einzelfall getroffenen Feststellungen die Kommanditgesellschaft selbst zusammen mit den Eheleuten Me[REDACTED] gegründet. Allerdings stehen hierzu die Feststellungen zum Fall 13 in Widerspruch, nach denen der Angeklagte nur Angestellter der ██████ KG war. Auch für diesen Fall würde jedoch ein Vergehen gegen das Rechtsberatungsmißbrauchsgesetz gemäß § 6 Abs. 1 daselbst nicht vorliegen. Durch diesen Rechtsfehler wird aber die Verurteilung wegen fortgesetzten Vergehens gegen §§ 1, 8 RechtsberMißbrG nicht berührt, die im Übrigen frei von Rechtsfehlern ist. Nach den Strafzumessungsgründen erscheint es auch ausgeschlossen, daß die Strafhöhe zum Nachteil des Angeklagten durch den zu Unrecht in die fortgesetzte Handlung einbezogenen Fall █████████ KG beeinflußt worden ist. Maßgebend waren nicht die Einzelfälle, sondern die Einstellung des Angeklagten, der noch in der Hauptverhandlung erklärt hat, er werde auch in Zukunft „auf diesem Gebiete weiterarbeiten“.

10.) Zusammenfassung:

Das Urteil war daher nur im Falle 16) aufzuheben, und zwar gemäß § 353 Abs. 2 StPO samt den Feststellungen hierzu. Damit entfällt auch der Gesamtstrafausspruch. Dagegen war es nicht erforderlich, auch in den übrigen Fällen den Strafausspruch aufzuheben. Erkennbar sind die übrigen Einzelstrafen nicht durch die Verurteilung im Falle 16) beeinflußt worden.