BGH: Versuchter gewerbsmäßiger Hehlerei-Vorsatz bei Weiterverkauf zu Schleuderpreisen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen die Handelsvertreterin Irmgard ███ geb. ███████, aus ████, geboren am ██ ███████ 1910 in ████████, – Sachbezeichnung: EL u. a. – wegen versuchter gewerbsmäßiger Hehlerei

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 19. Juli 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Dr. Börker als beisitzende Richter,

███████████████████████ der Verhandlung, Oberstaatsanwalt █████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär █████

Die Revision der Angeklagten ███ gegen das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 25. Oktober 1954 wird verworfen.

Die Angeklagte trägt die Kosten des Rechtsmittels.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat die Angeklagte unter Freisprechung im Übrigen wegen versuchter gewerbsmäßiger Hehlerei in 25 Fällen zu einer Gesamtstrafe von sechs Monaten Gefängnis verurteilt und die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Angeklagten; sie rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts. Sie ist nicht begründet.

I.

Die Strafkammer hat folgenden Sachverhalt festgestellt:

Der frühere Mitangeklagte ████ war Mitinhaber der „Einkaufszentrale der angeschlossenen Einzelhandelsgeschäfte“ (EKZ), die als in Gründung befindliche GmbH im Geschäftsleben auftrat, aber wegen fehlender Kapitaleinlagen niemals eingetragen worden ist. ████████████████ eine Anzahl Firmen unter falschen Vorspiegelungen, der EKZ Waren auf Kredit zu liefern. Die Strafkammer hat ihn deshalb wegen Betruges in 17 Fällen verurteilt; das Urteil gegen ihn ist rechtskräftig.

In der Zeit von Juli bis November 1952 übergab █████ der Angeklagten ███ laufend Kleidung und Schuhe, die die EKZ eingekauft hatte, zum Weiterverkauf, indem er ihr einen unter dem Einkaufspreis liegenden Betrag angab, zu dem die Waren weiterverkauft werden sollten. Diese Schleuderpreise setzte er fest, um schnell Geldmittel zu erlangen, die er zur Begleichung dringender Wechselverbindlichkeiten benötigte. Die Angeklagte ███ verkaufte die Waren zu den von █████ angegebenen Preisen in „An- und Verkaufsgeschäften“, d. h. Trödlerläden, gegen Barzahlung. Sie behielt entsprechend einer Vereinbarung mit █████ 5 % Verkaufsprovision für sich und führte im Übrigen die eingenommenen Beträge vollständig an █████ ab. Spätestens am 15. Oktober 1952 erkannte sie das Geschäftsgebaren ███ und rechnete von nun an damit, dass ███ die Waren durch strafbare Handlungen erlangt habe. In Billigung dieser Zusammenhänge übernahm sie von diesem Tage an gleichwohl noch an 25 Tagen Warenposten von ████ und veräußerte sie weiter.

II.

Die Strafkammer erblickt in dem Verhalten der Angeklagten eine versuchte gewerbsmäßige Hehlerei in 25 Fällen. Sie führt aus, es lasse sich nicht nachweisen, inwieweit █████ gerade die von der Angeklagten weiterveräußerten Waren durch Betrug erlangt habe, da er auch einzelne Posten ohne betrügerische Handlungen erlangt haben könne. Da die Angeklagte aber in jedem Einzelfall mit der Möglichkeit strafbaren Erwerbs durch ██████ gerechnet und sie gebilligt habe, habe sie sich jedenfalls der versuchten Hehlerei schuldig gemacht. Es handele sich um Einzeltaten, da die Angeklagte nicht habe wissen können, wie lange sie Waren von █████ erhalten werde und ihre Tätigkeit fortsetzen könne. Ihr Vorsatz, so lange die Waren in der angeführten Weise zu verkaufen, als sie solche von ███ erhalten werde, sei kein zur Annahme des Fortsetzungszusammenhangs ausreichender Gesamtvorsatz. Die Angeklagte habe in allen Fällen gewerbsmäßig, d. h. in der Absicht gehandelt, sich durch ihre hehlerische Betätigung eine Einnahmequelle von einiger Dauer zu verschaffen.

III.

Die auf § 244 StPO gestützten Verfahrensrügen wenden sich entweder in unzulässiger Weise gegen die Beweiswürdigung des Vorrichters oder enthalten in Wahrheit sachlichrechtliche Angriffe.

IV.

Auch sachlichrechtlich bestehen gegen das Urteil keine durchgreifenden Bedenken.

1. Entgegen den Ausführungen der Revision enthält das Urteil keine Unklarheiten und Widersprüche, die zu seiner Aufhebung nötigten.

a) Es ist der Revision zwar zuzugeben, dass einzelne Wendungen des Urteils, wenn man sie aus dem Zusammenhang liest, den Verdacht erwecken könnten, als habe die Strafkammer rechtsirrig Tatsachen, von denen sie nicht überzeugt war, sondern die sie nur für wahrscheinlich hielt, als Beweisanzeichen verwendet.

aa) Die Revision weist in diesem Zusammenhang auf folgende Stelle des Urteils hin:

„Da Frau ███ sicher angenommen hat, dass aus dem Verkaufserlös alte Zahlungsverpflichtungen – gemeint ist Zahlungsverpflichtungen – abgedeckt werden sollten und nicht etwa die Lieferanten der von ihr verkauften Ware Zahlung erhalten sollten, hat sie auch gewusst, dass die von ihr abgesetzte Ware noch nicht bezahlt war und eines Tages wegen der Zahlungsunfähigkeit der EKZ unbezahlt bleiben würde.“

Das Revisionsgericht ist auf Grund der Gesamtausführungen des Urteils überzeugt, dass die Strafkammer mit der Wendung, „da Frau ███ sicher angenommen hat ...“, in Wahrheit meint, Frau ███ habe dies nach der Überzeugung der Strafkammer angenommen.

bb) Mit der Einlassung der Angeklagten setzt sich das Urteil wie folgt auseinander:

„Frau ██████ hat sich damit verteidigt, dass sie nicht geglaubt habe, █████ werde sich wiederum Verfehlungen zuschulden kommen lassen. Auf ihre Frage an ████, was ██████ – Herr Beamte der Kriminalpolizei, der im ██████-Komplex die Ermittlungen geführt hat – zu dem Aufbau der EKZ sage, habe ihr █████████ erklärt, dass █████ in Bezug auf seine Person gesagt habe: ‚Der fällt doch immer wieder auf die Beine.‘ Das Gericht hat als wahr unterstellt, dass █████ diese Äußerung gegenüber Frau ████████████ getan hat. Die Frage der Angeklagten an █████████ aber gerade, welches Misstrauen sie gehabt hat. Die Antwort █████ hat dieses Misstrauen nicht beseitigen können, denn sie hat keine Veranlassung gehabt, █████████ diese Äußerung zu glauben.“

Zur Widerlegung der Einlassung der Angeklagten musste die Strafkammer, da sie die behauptete Äußerung ███ für erheblich hielt, nicht nur feststellen, dass die Angeklagte keine Veranlassung gehabt habe, █████████ zu glauben, und deshalb seine Antwort ihr Misstrauen nicht habe beseitigen können, sondern dass sie ihm nicht geglaubt hat und dass ihr Misstrauen bestehengeblieben ist. Die weiteren Ausführungen des Urteils ergeben aber zur Gewissheit des Revisionsgerichts, dass die Strafkammer dies auch hat sagen wollen.

b) Die Ausführungen, mit denen das Urteil den Fortsetzungszusammenhang ablehnt, sind mit denen zur Gewerbsmäßigkeit und zur Strafzumessung im Gegensatz zur Auffassung der Revision vereinbar.

Zum Fortsetzungszusammenhang und zur Gewerbsmäßigkeit heißt es im Urteil:

„Das Gericht hat entgegen dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesamte Tätigkeit der Angeklagten nicht als eine fortgesetzte Handlung anzusehen vermocht. Im Zeitpunkt des Beginns ihrer strafbaren Handlungen hat Frau ███ den späteren Gesamterfolg in seinen Umrissen keineswegs erfassen können, da sie noch gar nicht hat wissen können, wie lange sie ihre Tätigkeit weiterhin ausüben und welchen Umfang sie annehmen würde. Sie hat wohl von vornherein den Entschluss gefasst, ihre Tätigkeit so lange fortzusetzen, als sie Ware von █████████████ würde, sie hat aber keinen, einen bestimmten Erfolg umfassenden Gesamtvorsatz haben können. Ihre gesamte Tätigkeit war daher in einzelne rechtlich selbständige Handlungen aufgegliedert. Als solche hat das Gericht nicht die Einzelverkäufe an die Abnehmer, sondern die Übernahme der Waren von der EKZ an den einzelnen Verkaufstagen angesehen. Da sich für die Zeit vom 15. Oktober bis 20. November 1952 25 Verkaufstage ergeben, hat sich Frau ███ in 25 Fällen der versuchten Hehlerei schuldig gemacht.

Frau █████████ hat in den einzelnen Fällen gewerbsmäßig gehandelt, da sie die Absicht gehabt hat, sich durch die hehlerische Betätigung eine Einnahmequelle von einiger Dauer zu verschaffen. Beweggrund für ihr Handeln ist gewesen, sich durch den Verkauf der Waren Provisionen zu verdienen. Sie hat auch gehofft und damit gerechnet, dass ihre Tätigkeit von einiger Dauer sein würde und sie damit für einige Zeit aus den Provisionen über ein Einkommen verfügen würde.“

Zur Strafzumessung führt das Gericht folgendes aus:

„Für jeden der 25 Einzelfälle ist auf 2 Monate Gefängnis erkannt worden. Auch hier müssen bei der Bemessung der Gesamtstrafe die Einzelfälle als ein einheitlicher Komplex angesehen werden. Nachdem Frau ███████ sich einmal entschieden hatte, für ███ Ware abzusetzen, hat es nicht jeweils eines neuen Anstoßes bedurft, die Tätigkeit fortzusetzen. Es ist dann mit dem 15. Oktober 1952 der Zeitpunkt gekommen, an dem sie das Strafbare ihres Verhaltens erkannt hat. Rechtlich ist hier zwar eine Zäsur zu machen. Tatsächlich hat sich in ihrem äußeren Verhalten nichts geändert. Die hohe Zahl der Einzelfälle kann sich daher auf die Höhe der Gesamtstrafe nicht so erheblich auswirken.“

Mit den Worten: „Auch hier müssen bei der Bemessung der Gesamtstrafe ...“ nimmt das Urteil auf die vorangegangenen Ausführungen zur Gesamtstrafe des █████ Bezug, wo dargelegt ist, dass dieser 17 rechtlich selbständige Betrügereien begangen habe, dass diese Einzeltaten aber für die Bemessung der Gesamtstrafe als einheitlicher Komplex angesehen werden müssten.

Diese Ausführungen des Urteils sind rechtlich nicht zu beanstanden und miteinander vereinbar. Es ist der Revision zuzugeben, dass der vom Urteil festgestellte allgemeine Entschluss der Angeklagten, alle ihr von █████ übergebenen Waren zu den von ihm angegebenen Schleuderpreisen zu veräußern, einem Gesamtvorsatz nahekommt. Gleichwohl ist es nicht zu beanstanden, dass die Strafkammer angesichts der Ungewissheit der Angeklagten über Umfang und Dauer der geplanten Verkäufe den Gesamtvorsatz verneint hat. Die enge Verwandtschaft des Vorsatzes der Angeklagten mit dem Gesamtvorsatz der Fortsetzungstat hat die Strafkammer bei Bildung der Gesamtstrafe weitgehend zugunsten der Angeklagten berücksichtigt.

aa) Dass der für die Gewerbsmäßigkeit erforderliche Wiederholungsvorsatz etwas anderes ist als der Gesamtvorsatz der fortgesetzten Handlung, so dass mehrere selbständige Hehlereihandlungen jede für sich gewerbsmäßig begangen sein können, hat die Rechtsprechung sowohl des Reichsgerichts als auch des Bundesgerichtshofs anerkannt (RGSt 72, 286; BGH NJW 1953, 955).

bb) Es ist auch rechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Strafkammer bei der Gesamtstrafenbildung strafmildernd berücksichtigt, dass die Angeklagte für die Durchführung jeder Einzeltat keine besondere verbrecherische Energie mehr aufzuwenden brauchte, nachdem sie sich bereits vorher entschlossen hatte, solange wie möglich die ihr von █████ zum Verkauf übergebenen Gegenstände, auch wenn diese strafbar erlangt sein sollten, abzusetzen. Etwas anderes meint das Urteil bei seinen Ausführungen zur Gesamtstrafe nicht. Gerade weil der Wiederholungsvorsatz bereits bei Bewertung der Einzeltat als gewerbsmäßiger Tat kraft Gesetzes zu Ungunsten der Angeklagten berücksichtigt werden muss, ist es zulässig, im Rahmen der besonderen Strafzumessungsgründe für die Gesamtstrafe zugunsten der Angeklagten zu berticksichtigen, dass jede Einzeltat ein Ausfluss dieses Wiederholungsvorsatzes ist. Nur dies hat die Strafkammer sagen wollen. Das Reichsgericht hat bereits in der grundlegenden Entscheidung RGSt 44, 302/307 ausgeführt, dass bei der Bildung der Gesamtstrafe dem richterlichen Ermessen ein erheblicher Spielraum zu gewähren sei. Es führt aus, dass in diesem Zusammenhang von wesentlicher Bedeutung sei das Verhältnis der einzelnen Straftaten zueinander, ihr Zusammenhang, ihre engere oder geringere Selbständigkeit. Von diesen Gesichtspunkten ist die Strafkammer hier ausgegangen.

2. Die Revision meint, der festgestellte Sachverhalt lasse mindestens die Möglichkeit offen, dass die Angeklagte sich an den Betrugshandlungen des █████ beteiligt habe, dann aber könne sie nicht wegen Hehlerei oder versuchter Hehlerei bestraft werden.

Diese Auffassung trifft nicht zu. Wie der Große Senat für Strafsachen (BGHSt 7, 134) unter ausdrücklicher Ablehnung der abweichenden früheren Entscheidungen des 2. und 4. Senats dargelegt hat, sind Anstifter und Gehilfen der Vortat, die im Anschluss an diese Hehlereihandlungen begehen, nicht nur wegen Anstiftung oder Beihilfe zur Vortat, sondern außerdem noch wegen Hehlerei zu bestrafen. Es würde also der Verurteilung der Angeklagten wegen versuchter Hehlerei nicht entgegenstehen, wenn sie Gehilfin des ███ bei seinen Betrugshandlungen gewesen wäre; Anstiftung scheidet bei der Sachlage ohnehin aus, wäre aber auch nicht anders zu beurteilen.

Bedenken gegen die Verurteilung der Angeklagten wegen versuchter gewerbsmäßiger Hehlerei könnten deshalb höchstens dann bestehen, wenn sie Mittäterin bei den Betrugshandlungen des █████ gewesen wäre. Das kommt aber nach dem festgestellten Sachverhalt nicht in Betracht.

Das Urteil ergibt, dass die Angeklagte sich völlig den Weisungen des █████ unterworfen hat, der allein die Tatherrschaft beim Betrug hatte. Nur er hat die Täuschungshandlungen gegenüber den Lieferanten vorgenommen; er hat die betrügerischen Handlungen auch nicht gemeinsam mit der Angeklagten geplant; er hat 95 % des Verkaufserlöses erhalten, die Angeklagte nur 5 %. Soweit von Täuschungshandlungen der Angeklagten die Rede ist, handelt es sich nicht um Täuschung der von ████ betrogenen Lieféranten, sondern um solche ihrer Abnehmer. Wenn die Angeklagte diese betrogen haben sollte, so würde dies ihrer Verurteilung wegen versuchter Hehlerei, deren Vortat der Betrug █████ gegenüber den Lieferanten ist, nicht entgegenstehen.

3. Im Gegensatz zur Auffassung der Revision sind die Ausführungen der Strafkammer zum bedingten Vorsatz rechtsirrtumsfrei.

Abwegig sind die Ausführungen der Revision zum Straffreiheitsgesetz.

Auch im Übrigen enthält das Urteil keine Rechtsfehler.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.