BGH: Tateinheit bei Einbruchversuch und vollendetem Diebstahl; Einbruchstatbestand weiter gefasst

Im Namen des Volkes

5 StR 236/57

In der Strafsache gegen den Lokomotiv-Schlosser Oskar ██████ aus ███, geboren am ████████ 1899 in ██████ █████████████, wegen schweren Diebstahls hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 3. September 1957, an der teilgenommen haben:

Bundesrichterin Dr. Koffka als Vorsitzende, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Börker als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ██████████████████████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Stade vom 18. Februar 1957

1.) dahin geändert, dass der Angeklagte im Falle MCT (Abschnitt B II der Urteilsgründe) des versuchten schweren Diebstahls in Tateinheit mit einem vollendeten einfachen Diebstahl schuldig ist und seine teilweise Freisprechung wegfällt;

2.) im Strafausspruch wegen dieses Falles, im Schuld- und Strafausspruch wegen des Falles ██████ (Abschnitt B I der Urteilsgründe) und in der Entscheidung über die Gesamtstrafe mit den Feststellungen aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

II. In dem unter Nr. I 2. bezeichneten Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen eines schweren Diebstahls und wegen zweier einfacher Diebstähle zu einer Gesamtstrafe von neun Monaten Gefängnis verurteilt, diese zur Bewährung ausgesetzt und den Angeklagten im Übrigen freigesprochen.

Die Revision der Staatsanwaltschaft greift das Urteil im vollen Umfang mit der Sachrüge an.

Das Rechtsmittel hat im Wesentlichen Erfolg.

I.

Die Revision macht nähere Ausführungen nur zu dem folgenden Fall.

Wie das Urteil feststellt, hörte der Angeklagte in der Nacht zum 4. November 1956 auf dem Hofgrundstück der Frau ████████ ███████████ Enten schnattern. Er beschloss, sie mitzunehmen, und suchte sie zunächst vergeblich in einem unverschlossenen Schuppen. Er öffnete darauf einen anderen Schuppen durch Herausziehen der Haspe des mit Überfall und Vorhängeschloss verschlossenen Schuppens; auch hier fand er die Enten nicht. Er machte schließlich die Tür des dritten Schuppens ohne Schwierigkeiten auf. Es kamen vier Enten heraus. Er trug sie in einem Sack nach Hause.

Im Eröffnungsbeschluss hatte das Gericht einen vollendeten und zwei versuchte schwere Diebstähle, begangen durch drei selbständige Handlungen, angenommen. Es war davon ausgegangen, alle drei Schuppen seien verschlossen gewesen und vom Angeklagten erbrochen worden.

Im Urteil wertet die Strafkammer das ganze Geschehen als einen vollendeten einfachen Diebstahl. Sie führt aus, es handele sich „um einen auf einem Vorsatz, die Enten zu entwenden, beruhenden tatsächlichen Vorgang“. Der Angeklagte habe den Schuppen, aus dem er die Enten wegnahm, weder erbrochen noch sonst mit ordnungswidrigen Mitteln geöffnet. „Das Öffnen der beiden anderen Schuppen“, so fährt das Urteil fort, „geht in dieser Tat auf. Soweit das Hauptverfahren auch wegen zweier versuchter schwerer Diebstähle eröffnet war, musste Jung freigesprochen werden“.

1.) Die Annahme einer natürlichen Handlungseinheit ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die Einwendungen der Revision hiergegen sind haltlos.

2.) Zu Unrecht sieht die Strafkammer jedoch in dem zusammenhängenden Verhalten des Angeklagten nur einen einfachen Diebstahl.

Indem der Angeklagte den verschlossenen zweiten Schuppen „durch Herausziehen der Haspe“ öffnete, drang er dort „mittels Einbruchs“ im Sinne des § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB ein. Davon geht auch die Strafkammer erkennbar aus. Sie meint jedoch, der versuchte schwere Diebstahl gehe in dem vollendeten einfachen Diebstahl auf.

Das ist nicht richtig. Beide Gesetzesverletzungen treffen vielmehr in Tateinheit zusammen. So hat der Bundesgerichtshof inzwischen in einem gleichliegenden Fall entschieden (BGH NJW 1957, 1077). Diesem Urteil, das zum Abdruck in der „Amtlichen Sammlung“ bestimmt ist, tritt der Senat bei.

3.) Dass der Gesamtvorgang, in dem der Eröffnungsbeschluss drei selbständige Handlungen gesehen hatte, sich auf Grund der Hauptverhandlung als eine natürliche Handlungseinheit erweist, rechtfertigt es nicht, den Angeklagten teilweise freizusprechen. Dieser Punkt der Entscheidung, den die Revision mit Recht beanstandet, kann also ebenfalls nicht bestehen bleiben.

4.) Die erschöpfenden Feststellungen des Landgerichts ermöglichen eine abschließende rechtliche Würdigung. Der Angeklagte ist zwar auf die vom Eröffnungsbeschluss abweichende Beurteilung noch nicht nach § 265 Abs. 1 StPO hingewiesen worden. Seine Verteidigung kann dadurch aber im vorliegenden Fall nicht beeinträchtigt sein. Der Senat ändert daher den Schuldspruch und hebt den Strafausspruch auf.

II.

Auf die Sachrüge ist auch insoweit, als die Revision der Staatsanwaltschaft im Einzelnen keine Ausführungen macht, zu prüfen, ob das Urteil rechtliche Fehler zugunsten oder zu Ungunsten des Angeklagten enthält.

Dabei ergibt sich nur im folgenden Punkt ein durchgreifendes Bedenken.

Wie das Landgericht feststellt, stahl der Angeklagte im Mai oder Juni 1956 dem Landwirt Heinrich █████████ Legehühner. Der Maschendraht, der den Auslauf der Hühner umgab, war nicht eingegraben. Der Angeklagte hob ihn an, fasste unter ihm hindurch und ergriff die Tiere.

Das Landgericht nimmt hier nur einfachen Diebstahl mit folgender Begründung an: „Der eingezäunte Hühnerauslauf ist zwar ein ‚umschlossener Raum‘ im Sinne des § 243 Abs. 1 Nr. 2 und 3 StGB. Aber der Angeklagte hat nicht eingebrochen, d. h. die Umschließung des Auslaufs nicht gewaltsam zerstört oder beschädigt und auch kein Werkzeug zum Hochschieben des Maschendrahtes verwendet“ (UA S. 4).

Das ist nicht frei von Rechtsirrtum.

Das Tatbestandsmerkmal „mittels Einbruchs“ erfordert keine Zerstörung oder Beschädigung. Schon das Beiseiteschieben eines Hindernisses kann genügen, wenn dazu „eine körperliche Anstrengung nicht unerheblicher Art“ erforderlich ist; sie kann verhältnismäßig gering sein (vgl. BGH NJW 1956, 389 Nr. 16 m. RsprNachw.).

Unter diesen Gesichtspunkten wird das Landgericht den Sachverhalt neu zu beurteilen haben. Dabei wird es ferner prüfen müssen, ob die Umzäunung des Hühnerauslaufs auch dazu bestimmt war, das Eindringen von Unbefugten abzuwehren (vgl. BGHSt 1, 158/164).

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.