BGH: Aufhebung der Bewährungsaussetzung und Wegfall der §129‑Verurteilung

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL vom 10. März 1992 in der Strafsache gegen

5 StR 22/92

den Elektriker Wilhelm █████████████████ aus M███████ (Belgien), geboren ████████████ 1946 in ███████,

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den Stahlbauschlosser Hans-Dieter ███████ aus A███████, dort geboren █████████████ 1938,

wegen Beihilfe zur Umsatzsteuerhinterziehung u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 10. März 1992, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Laufhütte, die Richter am Bundesgerichtshof Horstkotte, Harms, Schafer, Dr. Basdorf als beisitzende Richter, Bundesanwalt █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ████ als Verteidiger des Angeklagten █████████,

Justizangestellte █████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird 1. das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 27. August 1991 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit die Vollstreckung der gegen den Angeklagten ███████ erkannten Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt worden ist.

Auf die Revision des Angeklagten ███████ wird 2. das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 27. August 1991, auch soweit es den Angeklagten ███████ betrifft, jeweils a) im Schuldspruch dahin geändert, dass die tateinheitliche Verurteilung wegen Mitgliedschaft in einer kriminellen Vereinigung entfällt, b) im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Die weitergehende Revision des Angeklagten ███████ wird 3. verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen, die auch über die Kosten der Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten █████ zu entscheiden hat.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten ███████ und den Mitangeklagten ███████, der keine Revision eingelegt hat, wegen Mitgliedschaft in einer kriminellen Vereinigung in Tateinheit mit unerlaubtem Veranstalten eines Glücksspiels und Beihilfe zur Umsatzsteuerhinterziehung jeweils zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Es hat die Vollstreckung dieser Strafen zur Bewährung ausgesetzt.

Die vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft, die mit der Sachrüge beanstandet, dass die Vollstreckung der gegen den Angeklagten ███████ erkannten Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt worden ist, hat Erfolg. Die Revision des Angeklagten ███████, der die Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat teilweise Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der Verurteilung nach § 129 StGB und des Strafausspruchs. Diese Entscheidung ist auf den Mitangeklagten ███████ zu erstrecken.

I.

Die dem Angeklagten ███████ gewährte Strafaussetzung zur Bewährung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Dem Landgericht erscheint die Zukunft des Angeklagten ungewiss. Es hegt Zweifel, ob der Angeklagte „auf Dauer dem Glücksspiel wiederstehen kann“ und nicht „durch eine irgendwie geartete Teilhabe an Spielcasinogewinnen seiner Schulden und seiner beruflichen Probleme Herr werden“ will. Das Landgericht „glaubte“ (UA S. 31) dennoch, die Strafe zur Bewährung aussetzen zu können. Die in § 56 Abs. 1 StGB vorausgesetzte Erwartung künftiger Straffreiheit ist hierdurch nicht belegt. Im Übrigen lässt es das Landgericht an jeglichen Ausführungen zu den nach § 56 Abs. 2 StGB vorausgesetzten besonderen Umständen in Tat und Persönlichkeit fehlen.

Das Landgericht wird bei der neuen Entscheidung Gelegenheit haben, dabei den Umstand zu beachten, dass der Angeklagte bislang unbestraft ist.

II.

Während die Verurteilung wegen unerlaubter Veranstaltung eines Glücksspiels und Beihilfe zur Umsatzsteuerhinterziehung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Beschwerdeführers erkennen lässt, kann der Schuldspruch wegen Mitgliedschaft in einer kriminellen Vereinigung nicht bestehen bleiben.

Der Beschwerdeführer hat sich wie auch der Mitangeklagte ███████ – in der von dem früheren Mitangeklagten H███████ aufgebauten Spielkasino-Organisation dadurch strafbar gemacht, dass er als Täter unerlaubt Glücksspiele veranstaltet und als Gehilfe an der Hinterziehung von Umsatzsteuern mitgewirkt hat. H███████ war der „Kopf der Organisation“ und wies „den einzelnen Beteiligten bestimmte Aufgabenbereiche zur Erledigung zu“. Diese „Vertrauten“ – der Beschwerdeführer und der Mitangeklagte ███████ – waren „nur ihm gegenüber Rechenschaft schuldig“ (UA S. 11).

Die Strafkammer hat die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 129 StGB bejaht und dazu ausgeführt, es sei unerheblich, dass der „Gesamtwille der Vereinigung, dem sich autoritär von H███████ gebildet wurde“ (UA S. 28).

Dies hält rechtlicher Prüfung nicht stand.

Wie der Senat im Urteil vom 1. Oktober 1991 – 5 StR 390/91 – (MDR 1991, 1181) in einem gleichgelagerten, ebenfalls „Vertraute“ des früheren Mitangeklagten ███████ betreffenden Fall entschieden hat, setzt die kriminelle Vereinigung im Sinne von § 129 StGB die Unterordnung des Einzelnen unter den Willen der Gesamtheit ihrer Mitglieder voraus. An einem derartigen, die typische besondere Gefahrlichkeit einer solchen Vereinigung ausmachenden Gruppenwillen fehlt es, wenn – wie hier – mehrere zur Begehung von Straftaten entschlossene Personen sich der autoritären, nicht vom Gruppenwillen abgeleiteten Führung einer Person unterwerfen.

Da weitere Feststellungen zur Mitgliedschaft in einer kriminellen Vereinigung nicht zu erwarten sind, hat der Senat den Schuldspruch geändert. Es beschwert den Angeklagten nicht, dass es bei der tateinheitlichen Verurteilung wegen Beihilfe zur Umsatzsteuerhinterziehung und unerlaubter Veranstaltung eines Glücksspiels bleibt, obwohl nach dem Wegfall der Verurteilung wegen Mitgliedschaft in einer kriminellen Vereinigung Tatmehrheit naheliegt.

Da das Landgericht bei der Strafzumessung den Strafrahmen von § 129 Abs. 1 StGB zugrunde gelegt hat, muss die Strafe neu zugemessen werden.

Die Aufhebung der Verurteilung nach § 129 StGB mit der Folge der Aufhebung der Strafe ist gemäß § 357 StPO auch auf den gleichermaßen verurteilten Mitangeklagten ███████ zu erstrecken.