Verworfene Revision: §759 ZPO und Rechtmäßigkeit der Amtsausübung bei Fluchtverhinderung

§ 759 ZPO ist keine bloße Sollvorschrift. Von ihrer Beachtung hängt grundsätzlich die Rechtmäßigkeit der Vollstreckungshandlung ab. Das gilt aber nicht für Maßnahmen des Gerichtsvollziehers, die darauf abzielen, einen Polizeibeamten oder zwei Zeugen herbeizuziehen, während der Schuldner dies geflissentlich verhindern will.

=== TENOR === Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Architekten Erich ████ aus ██, geboren am ████████ █████ in ████ ██, wegen tätlichen Angriffs u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 1. Oktober 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt als beisitzende Richter, Bundesanwalt ███████████ der Verhandlung, Oberstaatsanwalt ██████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär █████

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 16. August 1951 wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

=== GRÜNDE ===

I. Die Strafkammer als Berufungsinstanz hat den Angeklagten wegen Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte gemäß § 113 StGB (im Urteil als „tätlicher Angriff“ bezeichnet) in Tateinheit mit Körperverletzung zu zwei Monaten Gefängnis verurteilt.

Hiergegen hat der Angeklagte Revision eingelegt.

Das zunächst zuständige Oberlandesgericht Hamburg hat durch Beschluss vom 5. Dezember 1951 die Sache dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt.

II. Die Voraussetzungen für die Vorlegung sind nach § 121 GVG gegeben. Das Oberlandesgericht Hamburg will von der Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm vom 19. März 1951 (MDR 1951, 440) abweichen. In der erwähnten Entscheidung hatte das Oberlandesgericht Hamm ausgesprochen, dass der Gerichtsvollzieher, der bei einer beabsichtigten Vollstreckungshandlung auf Widerstand stößt, aber keine Zeugen hinzuzieht, nicht in rechtmäßiger Amtsausübung handelt, so dass der Schuldner, der ihm Gewalt entgegensetzt, nicht den Tatbestand des § 113 StGB erfüllt. Das Oberlandesgericht Hamburg will demgegenüber folgenden Standpunkt einnehmen: Die Bestimmung des § 759 ZPO, die die Zuziehung eines Beamten oder zweier Zeugen verlangt, wenn der Gerichtsvollzieher Widerstand zu erwarten hat, sei eine Sollvorschrift; die unter Nichtbeachtung dieser Vorschrift vorgenommene Vollstreckungshandlung sei jedenfalls so lange wirksam, als sie nicht auf eine Erinnerung aufgehoben sei. Hieraus folge, dass die Amtsausübung des Vollstreckungsorgans als rechtmäßig im Sinne des § 113 StGB anzusehen sei.

III. Der Verurteilung liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Gegen den Angeklagten war am 17. Oktober 1949 Haftbefehl ergangen, weil er einer Ladung zur Abnahme des Offenbarungseides nicht gefolgt war. Am 11. Juli 1950 (im angefochtenen Urteil heißt es erkennbar irrtümlich 7. 11.) begab sich der Gerichtsvollzieher ██ ██ im Auftrag der Gläubigerin zu dem Angeklagten, um diesen zu verhaften. Der Angeklagte weigerte sich, dem Gerichtsvollzieher zu folgen, und ging auf die Wohnungstür zu, um zu fliehen. Daraufhin legte ihm der Gerichtsvollzieher die Hand auf die Schulter und sagte: „Ich verhafte Sie auf Grund des vorliegenden Haftbefehls.“

Da sich der Angeklagte der Verhaftung zu entziehen versuchte, fasste ihn der Gerichtsvollzieher am Arm, den er anwinkelte. Der Angeklagte riss sich los und drückte während der nun folgenden Tätlichkeiten mit zwei ausgestreckten Fingern der rechten Hand, dem Augenstechgriff, die Augäpfel des Gerichtsvollziehers in die Augenhöhlen hinein. Dabei fielen der Angeklagte und der Gerichtsvollzieher zu Boden.

Das Urteil stellt fest, dass der Gerichtsvollzieher dem Angeklagten den Haftbefehl vorgelegt habe. Wann dies geschehen ist, lässt sich dem Urteil nicht mit Sicherheit entnehmen.

IV. Die Revision rügt Verletzung des sachlichen Strafrechts. Abgesehen von unbeachtlichen Tatsachenangriffen macht sie geltend, dass der Gerichtsvollzieher sich nicht in rechtmäßiger Amtsausübung befunden habe, als er den Angeklagten am Arm ergriffen und diesen angewinkelt habe.

Diese Ansicht der Revision ist im Ergebnis unzutreffend. Allerdings vermag der Senat der oben wiedergegebenen Begründung des Oberlandesgerichts Hamburg nicht beizutreten.

Das Reichsgericht hat wiederholt ausgesprochen, dass die Nichteinhaltung der Vorschrift des § 759 ZPO die Amtsausübung rechtswidrig macht (vgl. RGSt 7, 370; 24, 389; RG DR 1942, 1756).

Dieser Auffassung schließt sich der Senat grundsätzlich an. Es ist dafür rechtlich unerheblich, ob eine Vollstreckungshandlung, die ohne Beachtung der Vorschrift des § 759 ZPO erfolgt, rechtlich unwirksam oder nur anfechtbar ist. Entscheidend ist vielmehr, dass § 759 ZPO auch dazu bestimmt ist, eine Gewähr für ein gesetzmäßiges Verfahren des Gerichtsvollziehers zu schaffen, der einen Widerstand des Schuldners brechen muss (vgl. RGSt 7, 370), dass die Vorschrift also dem Schutz des Schuldners dienen soll.

Aus diesem Zweck der Vorschrift ergibt sich aber auch ihre Begrenzung. Ist nämlich der Schutz des Schuldners der innere Grund dafür, dass § 759 ZPO mehr ist als eine bloße Ordnungsvorschrift, so kann er auf solche Maßnahmen des Gerichtsvollziehers nicht angewandt werden, die gerade darauf abzielen, einen Polizeibeamten oder zwei Zeugen herbeizuholen, während der Schuldner dies geflissentlich verhindern will. Aus den Feststellungen des Urteils ergibt sich, dass der Gerichtsvollzieher zur weiteren Durchführung der Vollstreckung einen Polizeibeamten herbeiholen wollte, der Schuldner aber durch seine Flucht den Gerichtsvollzieher geflissentlich hindern wollte, in Gegenwart des Polizeibeamten die Vollstreckung fortzuführen. Der Gerichtsvollzieher handelte deshalb in rechtmäßiger Amtsausübung, wenn er den Schuldner an der Flucht hinderte.

Dass die Rechtmäßigkeit der Amtsausübung eine Bedingung der Strafbarkeit ist, mithin vom Vorsatz des Schuldners nicht umfasst zu werden braucht, hat der Bundesgerichtshof im Anschluss an die reichsgerichtliche Rechtsprechung bereits entschieden (vgl. BGHSt 4, 161).