BGH: Nachfolgende Täuschung nach Unterschlagung begründet nicht stets zusätzlichen Betrug

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen 1. den Kaufmann und Ingenieur Gustav ████ ██ aus ████, geboren am ████████ ███ 1903 in ███, 2. die Steno-Kontoristin Gerda ██ ██, geboren am ████████ 1920 in ██, wegen Unterschlagung u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 19. Juli 1960, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Dr. Borker, Bundesrichter Dr. Faller als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof Dr. Rejewski in der Verhandlung, Bundesanwalt ███ ███ ███ Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte ██ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revisionen der Angeklagten ██████ und ██████ wird das Urteil des Landgerichts in Braunschweig vom 5. Dezember 1959

1. im Schuldausspruch dahin geändert, dass der Angeklagte ██████ wegen Unterschlagung und die Angeklagte ██████ wegen Beihilfe zur Unterschlagung verurteilt sind, 2. im Strafausspruch samt den Feststellungen aufgehoben.

II. Im Übrigen werden die Revisionen verworfen.

III. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung über die gegen die Beschwerdeführer zu verhängenden Strafen an das Schöffengericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten der Rechtsmittel zu entscheiden hat.

Von Rechts wegen

Die Revisionen der Angeklagten ████ und ████ haben nur zum Teil Erfolg.

I.

Die von beiden Beschwerdeführern erhobenen Verfahrensbeschwerden sind unbegründet.

1. Beide Revisionen beanstanden zunächst, dass das Ablehnungsgesuch der Angeklagten ████ gegen den Landgerichtsdirektor █████████ und den Landgerichtsrat █████████ zu Unrecht verworfen worden sei.

a) Dieser Verfahrensangriff ist, soweit er von dem Angeklagten ███ vorgetragen ist, schon deshalb unbeachtlich, weil er die genannten Richter nicht abgelehnt hat. Ihm gegenüber ist daher keinesfalls vorschriftswidrig verfahren worden (vgl. hierzu RGSt 62, 259, 260).

b) Die Beschwerdeführerin ████, die allerdings beide Richter rechtzeitig abgelehnt hat, kann mit dieser Rüge ebenfalls nicht durchdringen.

Das Ablehnungsgesuch war, soweit die Revisionsbegründung seinen Inhalt wiedergibt, darauf gestützt, dass die abgelehnten Richter dem Antrag der Beschwerdeführerin auf Ergänzung der Voruntersuchung nicht stattgegeben und das Tatgeschehen im Eröffnungsbeschluss als Schuldnerbegünstigung nach § 242 Abs. 1 Nr. 1 und Beihilfe zum betrügerischen Bankrott nach § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO gewürdigt hätten, obwohl diese konkursstrafrechtlichen Tatbestände offensichtlich nicht in Betracht gekommen seien.

Diese Ablehnungsgründe hat die Strafkammer in ihrem Beschluss vom 25. November 1959 mit Recht zurückgewiesen. Sie geht zutreffend davon aus, dass ein Richter nur dann gemäß § 24 StPO wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden kann, wenn vom Standpunkt des Ablehnenden aus vernünftige Gründe vorliegen, an der Unbefangenheit des Richters zu zweifeln.

Das hat die Strafkammer für die beiden vorgebrachten Tatsachen mit Recht abgelehnt.

Was zunächst den Umstand anlangt, dass einem Antrag auf Ergänzung der Voruntersuchung nicht stattgegeben worden ist, so kann und muss ein verständiger Angeklagter sich sagen, das Gericht halte sein Begehren nach pflichtgemäßem Ermessen nicht für begründet, es vielmehr für ausreichend, die noch angebotenen Beweise in der Hauptverhandlung zu erheben.

Es ist auch kein Anlass, an der Unbefangenheit eines Richters zu zweifeln, wenn der Richter an einem Eröffnungsbeschluss mitgewirkt hat, der die dem Ablehnenden zur Last gelegte Tat nicht unter dem richtigen rechtlichen Gesichtspunkt einordnet. Gerade bei einer schwierigen und umfangreichen Sache, wie der vorliegenden, kann und muss ein verständiger Angeklagter zu dem Ergebnis gelangen, dass die im Eröffnungsbeschluss vorweggenommene rechtliche Würdigung, selbst wenn sie sich später als rechtsirrig erweist, auf einem möglichen Rechtsirrtum beruht, der auf seine, des Angeklagten, Einwendungen und die seines Verteidigers in der Hauptverhandlung richtiggestellt werden kann.

c) Zu Unrecht beanstanden beide Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang noch, dass sie durch die rechtsirrige Beurteilung des Sachverhalts ihrem gesetzlichen Richter entzogen worden seien, weil bei richtiger Behandlung das Verfahren vor dem Schöffengericht eröffnet worden wäre. Umfang und Bedeutung der den Angeklagten zur Last gelegten Taten rechtfertigten auf jeden Fall die Eröffnung des Hauptverfahrens vor der Strafkammer (vgl. §§ 74, 24 GVG).

2. a) Ausweislich der Sitzungsniederschrift sind die Angeklagten darauf aufmerksam gemacht worden, dass sie „wegen der Beseitigung der (Transformatoren und) Radioröhren nicht wegen Konkursvergehens, sondern wegen Unterschlagung und Betruges bzw. Beihilfe dazu bestraft werden könnten“. Sie „erhielten auch insoweit Gelegenheit zu ihrer Verteidigung“.

Dieser Hinweis war grundsätzlich, wie auch die Revision anscheinend nicht bezweifeln will, bei einem von einem Rechtsanwalt verteidigten Angeklagten ausreichend, um den Erfordernissen des § 265 Abs. 1 StPO zu genügen. Die Beschwerdeführer meinen jedoch, im vorliegenden Falle sei dies deshalb nicht der Fall, weil beide Angeklagten zu verstehen gegeben hätten, dass sie den Sinn des Hinweises nicht verstanden hätten. Sie behaupten, der Vorsitzende habe ihnen daraufhin erklärt: „Ob Sie das verstanden haben oder nicht, ist gleichgültig; Hauptsache ist, dass Ihr Verteidiger das verstanden hat.“

Selbst wenn man davon ausgeht, die Äußerung des Vorsitzenden sei so gefallen, wie die Revision behauptet, so kann sie hieraus nichts zugunsten der Angeklagten herleiten. Nach Lage der Dinge konnten nach dem Hinweis, als es sich um die Ankündigung handelte, die Angeklagten könnten nach § 263 StGB verurteilt werden, Zweifel nur insoweit bestehen, ob die Angeklagten nicht verstanden hätten, inwiefern ihr Verhalten einen derart einfachen Tatbestand wie den des § 246 StGB erfüllen konnte. Auf einer etwa unzureichenden Belehrung in Bezug auf eine Verurteilung nach § 263 StGB kann jedoch das Urteil nicht beruhen. Denn die Verurteilung des Angeklagten ███ wegen Betruges und der Angeklagten ██ wegen Beihilfe hierzu muss auf die Sachrüge aufgehoben werden (s. II, 2).

b) Soweit der Beschwerdeführer ██ ██████ beanstandet, dass er erst während der Ausführungen des Staatsanwalts darauf hingewiesen worden sei, dass er wegen eines Konkursverbrechens bestraft werden könne, in dem Fall, in dem der Eröffnungsbeschluss zwei selbständige Taten angenommen habe (Anerkennung einer erdichteten Forderung), ist die Verfahrensbeschwerde schon deshalb unbeachtlich, weil der Angeklagte ██████ in diesem Einzelfall freigesprochen worden ist.

II.

Auf die ebenfalls im Wesentlichen gleichlautenden Sachrügen beider Revisionen hat der Senat das angefochtene Urteil seinem gesamten Inhalt nach geprüft, soweit die Angeklagten verurteilt worden sind.

1. Hiernach ist die Verurteilung des Angeklagten ██████ wegen Unterschlagung und der Angeklagten ███ wegen Beihilfe hierzu nicht zu beanstanden. Sowohl der äußere als auch der innere Tatbestand des § 246 StGB sind ausreichend dargetan.

a) Zu Unrecht meinen die Revisionen, der Angeklagte ██████ habe an den im Vorbehaltseigentum der Firma ██ stehenden Röhren keinen Besitz oder Gewahrsam gehabt, dieser sei vielmehr auf den Vergleichsverwalter █████████████████████ übergegangen. Hierfür ergibt sich aus dem festgestellten Sachverhalt nichts, zumal der Angeklagte den Entschluss, die Radioröhren zu verstecken, „unmittelbar nach Vergleichseröffnung“ fasste und in die Tat umsetzte. Irgendwelche Maßnahmen, die dem Vergleichsverwalter jedenfalls schon in diesem Zeitpunkt den Besitz und Gewahrsam verschafft hätten, sind nicht ersichtlich.

b) Ebensowenig hindert es die Anwendung des § 246 StGB in diesem Falle, dass die Firma █████ keine Einzelfirma war, sondern eine Offene Handelsgesellschaft. Zwar war die Ehefrau ███ Mitgesellschafterin der Firma █████ & Co. Das steht jedoch im vorliegenden Falle nicht der Feststellung des Landgerichts entgegen, dass der Angeklagte ███ allein die „tatsächliche Herrschaftsausübung“ an den Röhren hatte.

Die Strafkammer hat auch ausdrücklich geprüft, ob neben dem Angeklagten noch andere Personen (Mit-)Gewahrsam gehabt hätten. Sie ist zu dem Ergebnis gelangt, dass dies für den Lagerverwalter █████ zutreffe. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, hinderte dessen Gewahrsam jedoch die Verurteilung wegen Unterschlagung nicht, weil er mit der Entnahme der Röhren einverstanden gewesen war (vgl. hierzu BGHSt 8, 273).

c) Dadurch, dass er die Röhren versteckte und dem Zugriff der Eigentümerin entzog, um darüber wie ein Eigentümer zu verfügen, hat sich der Angeklagte ██████ die Röhren zugeeignet. Dabei hat ihm die Angeklagte █████ geholfen. Dass ██████ sich die Röhren zueignete, um sie nach und nach in die Fertigung zu geben, um den Fortgang der Produktion zu sichern, vermag nichts daran zu ändern. Zwar ist es richtig, dass die Fortführung seiner Firma auch den Gläubigern zugute gekommen wäre. Die Schuldfrage wird hiervon aber nicht berührt.

d) Was die Revisionen sonst noch gegen die Verurteilung wegen Unterschlagung und Beihilfe zur Unterschlagung vorbringen, ist entweder unzulässig, weil es nicht von den Feststellungen des Landgerichts ausgeht, oder offensichtlich unbegründet.

2. Beide Revisionen wehren sich jedoch mit Recht dagegen, dass der Angeklagte ██ tateinheitlich mit der Unterschlagung wegen Betruges und die Angeklagte ██████ tateinheitlich wegen Beihilfe zum Betrug verurteilt worden sind.

Das Landgericht sieht diesen Betrug darin, dass der Angeklagte ███, nachdem er die Röhren hatte verstecken lassen, deren Besitz gegenüber dem Beauftragten der Firma ███ & ███ ableugnete und ihn mit unwahren Erklärungen veranlasste, die Röhren nicht auszusondern. Die Strafkammer meint, der nach Vollendung der Unterschlagung begangene Betrug und die Beihilfe der Angeklagten ██████ hierzu träfen tateinheitlich mit der Unterschlagung zusammen, weil „das Verstecken und das Ableugnen des Besitzes der Radioröhren nicht nur geschehen sei, um die Unterschlagung der Röhren zu vertuschen“, sondern, „um sich den gefährdeten Vermögensvorteil zu erhalten und die Firma ███ von der Geltendmachung des Aussonderungsrechtes abzuhalten“.

Hiergegen wenden sich die Revisionen mit Recht. Denn neben der Unterschlagung kommt eine zusätzliche Bestrafung wegen Betruges gegenüber dem Eigentümer der unterschlagenen Sache nur dann in Frage, wenn diesem durch die Täuschung über den durch die Unterschlagung verursachten Schaden ein weiterer Nachteil zugefügt wird und ein entsprechender weiterer Vermögensvorteil erstrebt wird.

Das war hier nicht der Fall.

Der Schaden der Firma ██ war schon durch die Unterschlagung entstanden. Dieser Schaden wurde durch die nachfolgende Täuschung nur aufrechterhalten, und der Angeklagte erstrebte auch keinen neuen Vermögensvorteil. Bei dieser Sachlage ist die Strafbarkeit des Betruges durch die Bestrafung wegen der voraufgegangenen Unterschlagung mit abgegolten.

3. Der Senat konnte den Schuldspruch in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO von sich aus richtigstellen. Aufzuheben war jedoch der Strafausspruch, weil die Strafe dem § 263 StGB entnommen worden ist.

III.

1. Der Senat hat die Sache an das Schöffengericht zurückverwiesen. Die Sache hat jetzt keine besondere Bedeutung mehr im Sinne der §§ 74, 24 GVG. Es ist daher nicht gerechtfertigt, auch jetzt noch statt des grundsätzlich zuständigen Schöffengerichts weiterhin die Strafkammer entscheiden zu lassen (s. hierzu Urteil des Senats vom 23. Juni 1956 bei Herlan GA 1959, 337/338).

2. Dadurch, dass die Verurteilung der Angeklagten wegen Unterschlagung und wegen Beihilfe zur Unterschlagung nunmehr im Schuldspruch rechtskräftig geworden ist, ist das Schöffengericht nicht gehindert, das Verfahren nach § 2 Abs. 2 des Straffreiheitsgesetzes 1954 einzustellen, falls es eine Strafe für angemessen hält, die drei Monate Gefängnis nicht übersteigt (vgl. BGHSt 6, 304, 305).