Revision aufgehoben: Unentschiedener Beweisantrag und Anforderungen an Zeugenunerreichbarkeit

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

in der Strafsache gegen aus ████ ████ den Kaufmann Hassan, geboren 1957 in ██████ (Libanon), zur Zeit in Untersuchungshaft,

Sachbezeichnung: OC, Noureddin u.a. – wegen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts am 10. Mai 1983 einstimmig nach § 349 Abs. 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 19. Oktober 1982 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit es den Angeklagten █████ betrifft.

Die Sache wird an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen, die auch über die Kosten der Revision zu entscheiden hat.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu zehn Jahren Freiheitsstrafe verurteilt. Mit der Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und sachlichen Rechts; das Rechtsmittel hat Erfolg.

1. Mit Recht beanstandet die Revision, dass das Landgericht den Beweisantrag auf Vernehmung des Zeugen Mohomad ████ nicht beschieden hat (§ 244 Abs. 6 StPO). Der fehlende Gerichtsbeschluss konnte nicht durch den in der Hauptverhandlung am 18. Oktober 1982 verlesenen Vermerk des Vorsitzenden ersetzt werden, aus dem sich ergibt, dass der Zeuge nach den Ermittlungen eines Polizeibeamten bei den Hausbewohnern seit mehreren Wochen nicht mehr gesehen worden und vermutlich nach Arabien ausgereist ist. Auf die Beachtung der zwingenden Vorschrift des § 244 Abs. 6 StPO können die Verfahrensbeteiligten nicht verzichten (RGSt 75, 165, 168; BGH, Urteil vom 8. Januar 1957 – 5 StR 370/56, mitgeteilt bei Dallinger MDR 1957, 268; Alsberg/Nüse/Meyer, Der Beweisantrag im Strafprozess 5. Aufl. S. 754, 767). Anhaltspunkte dafür, dass der Angeklagte auf die beantragte Beweiserhebung verzichtet oder seinen Beweisantrag ausdrücklich zurückgenommen hat, lassen sich der Sitzungsniederschrift nicht entnehmen. Beide Prozesshandlungen sind wesentliche Förmlichkeiten der Hauptverhandlung und müssen deshalb in der Sitzungsniederschrift beurkundet werden (§ 273 Abs. 1 StPO).

Auf diesem Verfahrensfehler kann das angefochtene Urteil entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts beruhen, zumal sich aus dem verlesenen Vermerk nicht ergibt, dass der Zeuge unerreichbar war. Ein Zeuge ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur unerreichbar, wenn der Tatrichter unter Beachtung der ihm obliegenden Aufklärungspflicht alle der Bedeutung des Zeugnisses entsprechenden Bemühungen zur Beibringung des Zeugen vergeblich entfaltet hat und keine begründete Aussicht besteht, dass der Zeuge in absehbarer Zeit von dem Gericht als Beweismittel herangezogen werden kann (vgl. u.a. BGH NJW 1979, 1788; GA 1980, 355 = bei Holtz MDR 1980, 456). Daran fehlt es hier. Wie die Revision zutreffend bemerkt, konnte es bei dem Zeugen nicht ausreichen, durch einen Polizeibeamten lediglich Hausermittlungen anzustellen. Um festzustellen, ob er in Berlin erreichbar ist, hätte es nahe gelegen, bei der Ausländerpolizei nachzufragen und eine entsprechende Anfrage an die Berliner Meldebehörden zu richten. Aus dem von dem Vorsitzenden verlesenen Vermerk lässt sich nicht entnehmen, dass von dem ermittelnden Polizeibeamten zuvor die Meldeverhältnisse des Zeugen geprüft worden sind. Der Senat kann das in einem Fall, in dem ihm infolge des fehlenden Gerichtsbeschlusses die tatsächlichen Grundlagen für eine ordnungsgemäße Prüfung des Ablehnungsgrundes der Unerreichbarkeit fehlen, nicht ohne weiteres unterstellen.

2. In der neuen Verhandlung wird das Landgericht zu beachten haben, dass auch in Betäubungsmittelsachen zwischen verschiedenen Einzelhandlungen Fortsetzungszusammenhang nur angenommen werden kann, wenn der Täter mit Gesamtvorsatz gehandelt hat. Dieser kann zwar vorliegen, wenn der Täter Mitglied einer Organisation ist, die sich eines eingespielten Bezugs- und Verkaufssystems bedient, um mit Rauschgift Handel zu treiben (vgl. Urteil des Senats vom 19. Oktober 1982 – 5 StR 556/82, mitgeteilt in StV 1983, 19). Die Feststellungen müssen aber im einzelnen ergeben, dass ein solches System vorhanden und dass dem Täter dies bewusst war, als er seinen Tatbeitrag leistete.