Revision wegen Verstoßes gegen § 244 Abs. 6 StPO: Verurteilung wegen Rückfalldiebstahls teilaufgehoben

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen Heinz ██████, ohne feste Wohnung, geboren ██████ █████ in BC, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Diebstahls i. R.

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 5. Juli 1960, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Börker, Bundesrichter Dr. Faller als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

██████████████████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 15. Oktober 1959 mit den Feststellungen aufgehoben,

a) soweit der ██████████ wegen Rückfalldiebstahls im Fall ███████████████ verurteilt worden ist,

b) in sämtlichen übrigen Strafaussprüchen.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten des Rechtsmittels zu entscheiden hat.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Rückfalldiebstahls in zwei Fällen (Fälle █████████ und ██████) verurteilt.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

Die Verurteilung wegen Rückfalldiebstahls im Fall HO hat keinen Bestand. Die hiergegen gerichtete Verfahrensrüge greift durch.

Der Verteidiger hat in der Hauptverhandlung vor der Strafkammer folgenden Beweisantrag gestellt:

"Es wird beantragt, ██████████ das Ehepaar ██████████ BP █████ und das ███████ █████ Gegenüberstellung des Angeklagten U zu hören, ob diese vier ████████████████ ██ unter denjenigen Täter wiedererkennen, der in der Silvesternacht 1958/59, als sie in der Früh des 1.1.59 ihr Zimmer in der ersten Etage des Hotels 'Maison Rouge' aufsuchten, sich in ihrem Zimmer befand.

Nach dem Bericht der Interpol haben die genannten Ehepaare, also vier Personen, nach Vorlage der letzteren als Fotografien von U diejenige Persönlichkeit identifiziert, die sich in ihren Zimmern befand. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass diese Persönlichkeit den Diebstahl begangen hat."

Die Strafkammer hat den Antrag durch Beschluss wie folgt beschieden:

"Der Beweisantrag des Angeklagten wird abgelehnt. Es wird zugunsten des Angeklagten als wahr unterstellt, dass die im Beweisantrag genannten Zeugen (aa) den Angeklagten bei einer Gegenüberstellung nicht wiedererkennen würden."

Zu Recht beanstandet die Revision, dass § 244 Abs. 6 StPO verletzt worden ist. Er bestimmt, dass die Ablehnung eines Beweisantrages eines Gerichtsbeschlusses bedarf.

Der Beschluss muss begründet werden. Das ist hier nicht geschehen, soweit mit dem Beweisantrag eine Beweiserhebung darüber begehrt worden ist, dass die in dem Antrag genannten Zeugen nach Vorlage von Fotografien des Angeklagten und K-43 diesen als diejenige Person bezeichnet hatten, die sich in ihrem Zimmer befand. Der Ablehnungsbeschluss lässt nicht erkennen, aus welchem Grunde die Strafkammer es abgelehnt hat, die Zeugen über diese Beweistatsache zu vernehmen. Die Wahrunterstellung bezieht sich nicht hierauf, sondern auf einen anderen Gegenstand.

Der Senat vermag nicht auszuschließen, dass die Verurteilung im Fall HO auf dem Verstoß gegen § 244 Abs. 6 StPO beruht.

Die rechtsfehlerhafte Verurteilung in diesem Fall kann auch die Bemessung der Einzelstrafe beeinflusst haben, welche die Strafkammer für den Rückfalldiebstahl im Fall Schulenburg verhängt hat.

Der Schuldspruch im Fall █████ ███ hat dagegen Bestand.

Mit der gegen diesen Teil des Urteils gerichteten Verfahrensrüge beanstandet die Revision, dass die Strafkammer einen Beweisantrag des Verteidigers auf Vernehmung eines Kapitäns der AC J. RO mit der Begründung abgelehnt hat, der Zeuge sei unerreichbar. Die Rüge hat keinen Erfolg.

Der in dem Ablehnungsbeschluss genannte Ablehnungsgrund (Unerreichbarkeit des Beweismittels) entspricht der Vorschrift des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO. Der Unerreichbarkeit steht nicht entgegen, dass Name und Wohnort des benannten Zeugen bekannt sind. Auch ein solches Beweismittel kann als unerreichbar angesehen werden, wenn das Erscheinen des Zeugen vor einem Gericht der Bundesrepublik – hier vor dem Landgericht in Hamburg zur Vernehmung unter Gegenüberstellung mit einem anderen Zeugen notwendig ist, aber unter den besonderen Umständen des Falles nicht herbeigeführt werden kann (vgl. Löwe/Rosenberg StPO 20. Aufl. § 244 Anm. 24 a und die dort mitgeteilte Rechtsprechung).

So ist es hier. Es lag auf der Hand, dass die Vernehmung des Zeugen ████ ███ einen Sinn hatte, wenn sie in der Hauptverhandlung vor der Strafkammer unter Gegenüberstellung mit der von der Strafkammer gehörten Zeugin Ha[REDACTED] (vgl. S. 10 unten, 14 unten/15 UA) erfolgte. Für eine solche Vernehmung ist der Zeuge ██████████████████ unerreichbar. Die Strafkammer ist bei ihrer Entscheidung ersichtlich davon ausgegangen und durfte auch davon ausgehen, dass der Zeuge, der sowjetrussischer Staatsangehöriger ist und in Potsdam wohnt, freiwillig nicht erscheinen werde und dass eine Anwendung der gesetzlichen Zwangsmittel (§ 51 StPO) keinen Erfolg verspreche.

Die Sachrügen, die sich gegen den Schuldspruch im Fall ███ richten, sind offensichtlich unbegründet.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.