Revisionen aufgehoben — Verfahren wegen Verjährung eingestellt (Taten 1943)

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen

1. den kaufmännischen Angestellten Hans ███ aus ████████, geboren ████ in ████, zur Zeit in █████████████████, ██ ██,

2. den Versicherungskaufmann Hans ███ aus ███, zur Zeit in Untersuchungshaft,

3. den technischen Angestellten Herbert █████ in ████, aus ████, geboren am ███, zur Zeit in Untersuchungshaft,

4. den Kaufmann █████ ██ ███ aus ████, geboren am ███ in ████, den ██████████████ ██████ ███ aus ██, in ██ ███████, geboren am ███,

wegen gemeinschaftlichen Mordes u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 17. März 1970, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Prof. Dr. Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Dr. Borker, Bundesrichter Herrmann als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof ████ als Vertreterin der ███████████████████,

Rechtsanwalt aus ██ Assessorin C———as CS als Verteidiger des Angeklagten zu 1),

Rechtsanwalt ████████ aus ██ als Verteidiger des Angeklagten zu 2),

Rechtsanwältin Cc! aus ██ Rechtsanwalt ——> aus ███ als Verteidiger des Angeklagten zu 3),

Rechtsanwalt ████████ aus ███ als Verteidiger des Angeklagten zu 4),

Rechtsanwalt ████ amas als Verteidiger des Angeklagten zu 5),

Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts in Osnabrück vom 5. Juli 1968, soweit es sie verurteilt, aufgehoben.

Das Verfahren gegen die Angeklagten wird eingestellt. Die Kosten fallen der Landeskasse zur Last.

Von Rechts wegen.

Das Schwurgericht hat die Angeklagten ███ KC und SC wegen Mordes, die Angeklagten ██████ und ██ wegen Beihilfe zum Mord verurteilt und sie im Übrigen freigesprochen. Ihre Revisionen erheben Verfahrensbeschwerden und die Sachrüge.

Die Rechtsmittel führen zur Einstellung des Verfahrens, weil die Strafverfolgung verjährt ist.

Nach den Feststellungen des Schwurgerichts kamen die Angeklagten ████ KC und SC während der Besetzung Oberitaliens durch deutsche Truppen im September 1943 auf einer Kompanieführerbesprechung überein, italienische Juden, die sie in einigen Orten am Lago Maggiore eigenmächtig verhaftet hatten, zu beseitigen. Sie gaben diesen Entschluss als „Befehl von oben“ an ihre Untergebenen weiter, die ihn in den Nächten zum 23. und 24. September 1943 ausführten. Die Angeklagten █████ und ███ gehörten zu den Erschießungskommandos.

Die ersten richterlichen Handlungen, die sich wegen dieser Taten nach dem 8. Mai 1945 gegen die Angeklagten richteten, waren die Haftbefehle und Durchsuchungsbefehle vom 22. Oktober 1964, die mithin über 21 Jahre nach den Taten erlassen wurden.

Das Schwurgericht geht davon aus, die 20jährige Verjährungsfrist des § 67 StGB a. F. sei im Oktober 1964 noch nicht abgelaufen, weil die Verjährung nach Art. 1, §§ 1, 3 der Verordnung zur Beseitigung nationalsozialistischer Eingriffe in die Strafrechtspflege vom 23. Mai 1947 (VoBl. BZ. S. 65) bis zum 8. Mai 1945 geruht habe.

Das trifft bei der Tötung von Juden in der fraglichen Zeit auch in aller Regel zu. Es darf fast immer als sicher gelten, dass Tötungen jüdischer Personen durch Organe des NS-Staates, der sich die Judenausrottung zum Ziel gesetzt hatte, nicht strafrechtlich verfolgt wurden (BVerfG NJW 1962, 1953, 177, 178; BGHSt 18, 2308, 2309, insoweit in BGHSt 18, 37 nicht abgedruckt).

Bei den außergewöhnlichen Umständen dieses Falles verhielt es sich jedoch möglicherweise anders. Die Taten der Angeklagten blieben nicht unverfolgt. Das war offenbar auf die besonderen Verhältnisse im damaligen Befehlsbereich und die deshalb erlassenen Anordnungen der militärischen Leitung zurückzuführen. Die Truppe hatte strengen Befehl, sich jeder Gewalthandlung gegen die Zivilbevölkerung zu enthalten. Auch die italienischen Juden wurden damals von deutschen Organen nicht verfolgt. Der Truppe, vor allem den Offizieren, war bekannt, dass ein verbrecherischer Befehl nicht ausgeführt werden durfte. Zuwiderhandlungen gegen diese Anordnungen wurden streng bestraft (UA S. 30).

Nach der Aussage des Divisionskommandeurs wäre ein Kompanieführer, der Judenerschießungen befohlen hätte, zur Rechenschaft gezogen worden (Protokollband S. 36).

Die Angeklagten verbargen daher ihre Verbrechen, die sie in aller Heimlichkeit ausführten, auch vor ihren Vorgesetzten, zumal die Verhaftungen und Tötungen mit Erpressung und Plünderungen zusammenhingen, die sie mit standrechtlicher Erschießung rechnen mussten (UA S. 30, 55, 82–85, 134, 135, 223, 264, 265).

Ihre Taten wurden alsbald von zwei Divisionsrichtern verfolgt, die vom Divisionskommandeur beauftragt waren, Ermittlungen am Tatort durchzuführen. Es stellte sich heraus, dass Juden erschossen worden waren. Die Angehörigen der „beschuldigten Kompanie“ wurden vernommen. Gegen den Angeklagten KC, auf den die übrigen Schuldigen offenbar den Verdacht gelenkt hatten, wurde als „Verantwortlichen“ ein Verfahren eingeleitet. Die Ermittlungshandlungen der Divisionsrichter waren, wie die vom Schwurgericht erhobenen Beweise ergeben, „für das Bataillon gefährlich“ (UA S. 216).

War es aber in einem solchen Ausnahmefall zur Einleitung eines Verfahrens gekommen, so ist die Hemmung der Verjährung nur dann eingetreten, wenn die Strafverfolgungsbehörde von der Durchführung des Verfahrens aus politischen, rassischen oder religionsfeindlichen Motiven abgesehen oder das Verfahren eingestellt hat (BGH NJW 1970, 154, 155 = MDR 1970, 155).

Lässt sich dagegen schon wegen der Verlegung der Einheit und der Kriegswirren nicht nachweisen, dass ein eingeleitetes Verfahren aus solchen Gründen niedergeschlagen oder eingestellt worden ist, können mithin die Voraussetzungen des § 69 StGB i. V. m. der Verordnung vom 23. Mai 1947 nicht mehr festgestellt werden, so muss davon ausgegangen werden, dass die Verjährung nicht geruht hat, die Strafverfolgung 20 Jahre nach den Untersuchungshandlungen der Divisionsrichter, also noch vor dem Erlass der Haft- und Durchsuchungsbefehle, verjährt war.

Dem stehen das 9. StAG vom 4. August 1969 (BGBl. I, 1065) und das Gesetz über die Berechnung strafrechtlicher Verjährungsfristen vom 13. April 1965 (BGBl. I, 315) nicht entgegen. Sie gelten nur für Fälle, in denen die Taten bis zum Inkrafttreten der Gesetze nicht bereits verjährt waren.

Das Verfahren ist daher auf Kosten der Landeskasse einzustellen. Der Senat sieht jedoch nach § 467 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StPO davon ab, die notwendigen Auslagen der Angeklagten der Landeskasse aufzuerlegen. Das erscheint ihm nicht angemessen.

Die Bundesanwaltschaft ist der Auffassung, die Strafverfolgung sei nicht verjährt.