Verzicht des erschienen, nicht rechtzeitig geladenen Verteidigers auf Aussetzung der Hauptverhandlung

Nachschlagewerk: 2181 Q39 Amtliche Sammlung: ja StPO § 218

Ist der nicht rechtzeitig geladene Verteidiger zur Hauptverhandlung erschienen, so steht ihm, nicht dem Angeklagten, die Entscheidung darüber zu, ob er Aussetzung der Verhandlung verlangen oder auf dieses Recht verzichten will.

BGH, Urt. v. 2. Juli 1963 – 5 StR 217/63

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ███ den Schlosser Karl-Heinz ██████████, ohne festen Wohnsitz, geboren ██████████ 1924 in █████, Kreis ████████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen schweren Diebstahls u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 2. Juli 1963, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Prof. Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Dr. Borker Bundesrichter Kersting als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ███ ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ██████████████████████████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 10. Dezember 1962 wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Die nach dem 10. Dezember 1962 erlittene Untersuchungshaft wird, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Strafe angerechnet.

Von Rechts wegen

Revisionsbegründungsschrift vom 1. März 1963

Die in der Revisionsbegründungsschrift erhobenen Rügen sind offensichtlich unbegründet. Der Senat hat nur die vom Angeklagten zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärte Verfahrensrüge zu prüfen.

Pflichtverteidiger war zunächst Rechtsanwalt Dr. Méring. Dieser schrieb der Strafkammer unter dem 29. November 1962, er sei an den Hauptverhandlungstagen vom 7. und 10. Dezember 1962 nicht in Hamburg; er bitte deshalb, an seiner Stelle den Rechtsanwalt ██████████ zuzuordnen. Das tat der Vorsitzende durch Verfügung vom 4. Dezember, die dem neuen Verteidiger gleichzeitig mit der Ladung noch am selben Tage fernmündlich, dem Angeklagten am 5. Dezember schriftlich mitgeteilt wurde.

In der Hauptverhandlung am 7. Dezember verzichtete der Verteidiger auf die Einhaltung der Ladungsfrist.

Der Angeklagte trägt vor, dazu habe er ihn nicht ermächtigt. Er habe nicht gewusst und sei auch nicht darüber belehrt worden, dass wegen nicht rechtzeitiger Ladung die Aussetzung der Hauptverhandlung verlangt werden könne.

Auch diese Rüge greift nicht durch. Zwar ist im Schrifttum (Löwe/Rosenberg, StPO 20. Aufl. § 2 zu § 218; Kleinknecht/Müller, StPO 4. Aufl. 5 zu § 218; Schwarz/Kleinknecht, StPO 23. Aufl. 5 zu § 218) und in der älteren Rechtsprechung (RG JW 1902, 578; RGSt 43, 161) die Ansicht vertreten worden, nur der Angeklagte, nicht der Verteidiger könne wirksam auf das Aussetzungsrecht verzichten, das sich aus der nicht rechtzeitigen oder ganz unterbliebenen Ladung des Verteidigers ergibt. Dieser Ansicht ist aber für den Fall der nicht rechtzeitigen Ladung des in der Hauptverhandlung erschienenen Verteidigers nicht zuzustimmen. Für diesen Fall kann die „entsprechende“ Anwendung des § 217 StPO, die der § 218 Abs. 1 Satz 2 StPO vorschreibt, nur bedeuten, dass dem Verteidiger die Entscheidung zwischen dem Aussetzungsverlangen gemäß § 217 Abs. 2 StPO und dem Verzicht gemäß § 217 Abs. 3 StPO zusteht. Denn nur er, nicht der Angeklagte, ist in der Lage und deshalb als selbständiges Organ der Rechtspflege berufen, diese Entscheidung so zu treffen, wie es dem wirklichen Interesse des Angeklagten entspricht. Nur der Verteidiger kann beurteilen, ob er zur sachgemäßen Verteidigung noch weiterer Vorbereitung bedarf oder nicht. Glaubt er ihrer nicht zu bedürfen, so entspricht der Verzicht auf die Einhaltung der Ladungsfrist dem Interesse des Angeklagten besser als ein Aussetzungsantrag; das gilt besonders, wenn sich der Angeklagte, wie hier, in Untersuchungshaft befindet. Denn wenn der Verteidiger selbst sich für hinreichend vorbereitet hält, würde er eine gegen seinen Willen vom Angeklagten erzwungene Aussetzung kaum zum Anlass nehmen, sich noch eingehender vorzubereiten; dazu kann ihn der Angeklagte auch nicht zwingen. Hält sich dagegen der Verteidiger selbst für nicht hinreichend vorbereitet, so wäre es erst recht unangebracht, das Recht zum Verzicht in die Hand des Angeklagten zu legen.

Aus diesen Gründen verstößt auch das Unterbleiben einer Belehrung nicht gegen das Verfahrensrecht. Der Verteidiger bedurfte der Belehrung nicht, weil er als Rechtsanwalt das Recht auf Aussetzung kannte; der Angeklagte nicht, weil er ein solches Recht nicht hatte.

Der Senat braucht deshalb nicht zu erörtern, ob er an seinem Urteil 5 StR 155/55 vom 24. Mai 1955 festhalten würde, gegen das der 1. Strafsenat Bedenken zu haben scheint (vgl. BGH NJW 1963, 1114, 1115). Ebensowenig braucht erörtert zu werden, ob der Ansicht des zuletzt genannten Urteils zu folgen wäre, dass für einen später als eine Woche vor dem Hauptverhandlungstermin bestellten Verteidiger gar keine Ladungsfrist besteht; darauf kommt es hier wegen des wirksamen Verzichts nicht an.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag der Bundesanwaltschaft.