Revision wegen fehlerhafter Sitzungsbesetzung teilweise erfolgreich

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

in der Strafsache gegen

den Kellner Lothar Erich ███, geboren am ███ ███ in ███████, den ███████ ████████████, geboren am ███████, wegen Notzucht

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts am 10. September 1976 nach § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig

1. Auf die Revision des Angeklagten GC__D wird das Urteil des Landgerichts in Flensburg vom 25. November 1974 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit es ihn betrifft.

Die Sache wird insoweit an das Landgericht in Kiel zurückverwiesen, das auch über die Kosten der Revision zu entscheiden hat.

2. Die Revision des Angeklagten FCO gegen das Urteil des Landgerichts in Flensburg vom 25. November 1974 wird als offensichtlich unbegründet verworfen.

Dieser Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Die nur von dem Angeklagten GC____D erhobene Rüge der nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des erkennenden Gerichts greift durch.

Mit Recht beanstandet die Revision, dass der Vorsitzende Richter am Landgericht Dr. LC__ an der Verhandlung gegen den Angeklagten nicht teilgenommen hat. Dr. LC__ hatte mit Verfügung vom 23. Oktober 1974 seinen Vertreter gebeten, den Vorsitz in der am 28. Oktober 1974 beginnenden Hauptverhandlung gegen den Angeklagten zu übernehmen und zur Begründung angeführt, es könne „nicht ganz ausgeschlossen werden“, dass seine Vernehmung als Zeuge erforderlich werde. Diese Umstände rechtfertigten das Ausscheiden des Vorsitzenden Richters ████████ nicht.

Die bloße, nicht näher konkretisierte Möglichkeit, dass die Vernehmung des Vorsitzenden als Zeuge in Betracht kam, machte seine richterliche Tätigkeit in dieser Sache rechtlich nicht unmöglich; sie stellt deshalb keine Verhinderung dar. § 22 Nr. 5 StPO schließt den Richter von der Ausübung seines Amtes nur aus, wenn er in der Sache als Zeuge vernommen worden ist.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist er sogar verpflichtet, an der Entscheidung über einen Beweisantrag mitzuwirken, in dem er selbst als Zeuge benannt worden ist (BGHSt 7, 330, 331; 11, 206). Eine Ausnahme von der Verpflichtung zur Ausübung seines Amtes wird nur für den Fall anerkannt, dass der Richter bereits als Zeuge in der Hauptverhandlung erschienen ist. Der Grund für diese Ausnahme ist die Erwägung, dass niemand in einer Sache gleichzeitig Zeuge und Richter sein kann (BGHSt 7, 44, 46). Die bloße Möglichkeit, dass der Richter in der Sache als Zeuge zu Vorgängen des Verfahrens vernommen werden kann, gibt keinen Hinderungsgrund ab.

Ob der Vorsitzende Richter Dr. LC__D mit seiner Verfügung vom 23. Oktober 1974 von einem Verhältnis Anzeige machen wollte, das seine Ablehnung rechtfertigen könnte (§ 30 StPO), kann dahinstehen. Erst durch die Entscheidung des nach dieser Vorschrift zuständigen Gerichts verliert der Anzeigende seine Eigenschaft als gesetzlicher Richter (BGHSt 25, 122, 125). Da eine solche Entscheidung hier nicht ergangen ist, war die Strafkammer nicht vorschriftsmäßig besetzt, als Dr. LC__D sich durch den Richter am Landgericht PC__ im Vorsitz vertreten ließ.

Der unbedingte Revisionsgrund des § 338 Nr. 1 StPO führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit es den Angeklagten GC____ betrifft. Auf sein weiteres Revisionsvorbringen braucht deshalb nicht eingegangen zu werden.