Revision teilweise erfolgreich – Rückfallqualifikation bei versuchtem Diebstahl aufgehoben

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Journalisten Peter H. C. J. █████████ aus ██, geboren am ██ 1895 in ███████ (Elsaß), wegen versuchten Diebstahls im Rückfall,

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 26. März 1957, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Dr. Borker, Bundesrichter Dr. Hengsberger als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

██████████████████████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 25. September 1956 im Strafausspruch nebst den Feststellungen insoweit aufgehoben.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen ---

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen versuchten Diebstahls im Rückfall zu einer Gefängnisstrafe von sieben Monaten verurteilt und ihm die Untersuchungshaft und die Zeit der Dauer der Unterbringung auf die Strafe angerechnet.

Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte Revision eingelegt. Er rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts. Das Rechtsmittel hat nur zum Teil Erfolg.

I.

Die Verfahrensrügen sind sämtlich unbegründet. Sie richten sich zum größten Teil nur in unzulässiger Weise gegen die dem Tatrichter zustehende Beweiswürdigung und sind insoweit unbeachtlich.

Unrichtig ist die Behauptung der Revision, der Antrag auf Vernehmung eines weiteren Sachverständigen sei zu Unrecht als Hilfsbeweisantrag behandelt worden, während es sich in Wahrheit um einen Hauptbeweisantrag gehandelt habe.

Haupt- und Hilfsbeweisantrag unterscheiden sich nicht, wie der Angeklagte meint, darin, daß das Beweisthema des Hauptantrages für die Entscheidung von Bedeutung sei, während dies bei dem Beweisthema des Hilfsantrages nicht der Fall sei. Vielmehr unterscheiden sich Haupt- und Hilfsantrag dadurch, daß im Hauptantrag die beantragte Beweiserhebung unter allen Umständen verlangt wird, im Hilfsantrag nur bedingt, d. h. für den Fall, daß nicht ohnehin eine Entscheidung in einem bestimmten Sinne ergeht. Ob ein Beweisantrag als Hauptantrag oder als Hilfsantrag gestellt wird, liegt völlig beim Beweisführer. Wie die Sitzungsniederschrift ergibt, hat der Angeklagte den Antrag auf Vernehmung eines weiteren Sachverständigen als Hilfsantrag gestellt. Er durfte deshalb, wie geschehen, im Urteil beschieden werden.

Dieser Antrag ist auch, entgegen der Annahme der Revision, mit zutreffenden Gründen abgelehnt worden.

Die Einlassung des Angeklagten, er habe die Ladentür nicht öffnen wollen, um sich ohne Bezahlung der Bücher mit diesen zu entfernen, sondern um nach einem verlorenen Hosenknopf zu suchen, hat die Strafkammer offensichtlich für eine leere Ausrede gehalten. Weitere Ermittlungen in dieser Richtung brauchten sich ihr deshalb nicht aufzudrängen.

II.

1.) Auch die Sachrüge ist, soweit der Schuldspruch angegriffen wird, offensichtlich unbegründet.

2.) Hingegen hat sie zum Strafausspruch Erfolg.

Die Ausführungen, mit denen die Strafkammer den Rückfall begründet, halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Wegen eines Diebstahls im wiederholten Rückfall kann ein Täter nur bestraft werden, wenn die erste Strafe bereits rechtskräftig erkannt und mindestens zum Teil verbüßt oder erlassen war, als der Angeklagte die zweite Straftat beging, und dasselbe gilt für das Verhältnis der dritten zur zweiten Straftat.

Der Angeklagte hat nach den Feststellungen die zweite Vortat in der Zeit von September bis Dezember 1951 begangen. Daß zu diesem Zeitpunkt die Strafe aus dem Urteil vom 28. November 1950 bereits rechtskräftig erkannt und mindestens zum Teil verbüßt oder erlassen war, lassen die Feststellungen nicht erkennen; sie sprechen bis zu einem gewissen Grade sogar für das Gegenteil.

Die Strafkammer wird also die Rückfallvoraussetzungen erneut nachprüfen müssen.

Das Urteil muß deshalb im Strafausspruch aufgehoben werden, da die Rückfallfrage zur Straffrage, nicht zur Schuldfrage gehört.

3.) Für die neue Verhandlung und Entscheidung wird noch auf folgendes hingewiesen:

Die Strafkammer führt aus, die Mindeststrafe des § 244 Abs. 2 StGB habe überschritten werden müssen, und kommt dann zu einer Strafe von sieben Monaten Gefängnis. Das könnte die Besorgnis erwecken, als sei die Strafkammer sich nicht darüber klar gewesen, welche Mindeststrafe hier in Frage kommt. Die Mindeststrafe des § 244 Abs. 2 StGB beträgt beim einfachen Diebstahl drei Monate Gefängnis. Die Strafkammer hat den Angeklagten aber nicht wegen vollendeten, sondern wegen versuchten Diebstahls bestraft. Nach § 44 StGB kann die Strafe bis auf ein Viertel ermäßigt werden. Ob der Richter von dieser Befugnis Gebrauch macht, liegt in seinem pflichtmäßigen Ermessen. Die Urteilsgründe dürfen aber keinen Zweifel darüber entstehen lassen, daß der Richter diese Milderungsmöglichkeit erkannt hat, und ob er davon hat Gebrauch machen wollen oder nicht.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.