Bewertungseinheit beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln – Strafausspruch aufgehoben

5 StR 207/98 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 11. November 1998 in der Strafsache gegen [REDACTED] wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. November 1998

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 1. September 1997 nach § 349 Abs. 4 StPO a) im Schuldspruch dahin abgewandelt, dass der Angeklagte des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen schuldig ist, b) im gesamten Strafausspruch aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in neun Fällen zu Einzelfreiheitsstrafen von jeweils vier Monaten (Fälle 1 bis 9) und wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu Einzelfreiheitsstrafen von zwei Jahren und drei Monaten (Fall 10) und von drei Jahren und sechs Monaten (Fall 11) verurteilt (fünf Jahre und sechs Monate Gesamtfreiheitsstrafe).

Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge einen Teilerfolg.

Nach den Feststellungen verkaufte der Angeklagte ab August 1996 bis Januar 1997 in neun Fällen an den Zeugen [REDACTED] gewinnbringend jeweils 5 g Heroin, welches er jeweils einem bestimmten Erddepot entnahm (Fälle 1 bis 9). Am 14. Januar 1997 bewahrte der Angeklagte in diesem Erddepot mindestens 155 g Heroin auf, das in Abpackungen zu je 5 g portioniert und zum gewinnbringenden Verkauf bestimmt war (Fall 10).

Das Landgericht hat bei der rechtlichen Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses zwischen den Fällen 1 bis 10 möglicherweise nicht bedacht, dass nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sämtliche Betätigungen, die sich auf den Vertrieb derselben, in einem Akt erworbenen Betäubungsmittelmenge beziehen, als eine einheitliche Tat des unerlaubten Handeltreibens anzusehen sind, weil bereits der Erwerb und der Besitz von Betäubungsmitteln, die zum Zweck gewinnbringender Weiterveräußerung bereitgehalten werden, den Tatbestand des Handeltreibens in Bezug auf die Gesamtmenge erfüllen. Zu dieser Tat gehören als unselbständige Teilakte im Sinne einer Bewertungseinheit auch alle späteren Veräußerungsakte, soweit sie dasselbe Rauschgift betreffen (st. Rspr.; BGHSt 30, 28, 31; BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 1 bis 4, 6, 7, 9 bis 13, 15).

Zwar ist es nicht geboten, festgestellte Einzelverkäufe zu einer Bewertungseinheit zusammenzufassen, wenn nur eine nicht näher konkretisierte Möglichkeit besteht, dass die jeweils verkaufte Rauschgiftmenge aus derselben einheitlich erworbenen Menge stammt (BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 5, 11, 13, 14). Vorliegend sind jedoch konkrete Anhaltspunkte gegeben, die es nahelegen, dass das gesamte in den Fällen 1 bis 10 abgeurteilte Handeltreiben eine bestimmte Menge Heroin betraf, das der Angeklagte zum Zweck gewinnbringender Veräußerung erworben oder in Besitz genommen hatte: Dafür spricht, dass in den Fällen 1 bis 10 in demselben Erddepot Heroinmengen in 5-g-Portionen vorrätig gehalten wurden und der Zeuge [REDACTED] jeweils mit 5-g-Portionen beliefert wurde, dass schließlich ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen der Vorratshaltung am 14. Januar 1997 und den letzten Veräußerungsakten gegeben ist.

Der Senat schließt aus, dass noch Feststellungen getroffen werden können, die der Annahme einer Bewertungseinheit entgegenstehen. Er ändert den Schuldspruch daher entsprechend ab; § 265 StPO steht nicht entgegen.

Ob allein dieser Rechtsfehler zu einer Änderung des Urteils hätte führen müssen, muss der Senat nicht entscheiden. Die Einzelstrafaussprüche in den Fällen 10 und 11 (letzterer ist von der Bewertungseinheit nicht betroffen) können schon deswegen nicht bestehen bleiben, weil das Landgericht bei der Strafzumessung jeweils rechtsfehlerhaft eine Mindeststrafe von zwei Jahren aus dem Strafrahmen der hier nicht anwendbaren Vorschrift des § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG zugrunde gelegt hat. Die Aufhebung der Einzelstrafaussprüche zieht die Aufhebung des Gesamtstrafausspruchs nach sich. Die Feststellungen können aufrechterhalten bleiben; durch die Änderung des Konkurrenzverhältnisses und durch die falsche Strafrahmenwahl sind diese nicht betroffen.