Revisionen gegen Verurteilung wegen Totschlags verworfen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Handelsvertreter Henry ██ ████ aus ██ █████ ████, geboren ██ █████ 1929 in ████, wegen Totschlags

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 10. Juli 1962, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Börker als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte ██ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Schwurgerichts vom 11. November 1961 werden verworfen.

Der Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

Die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft fallen der Landeskasse zur Last.

Von Rechts wegen.

Das Schwurgericht hatte den Angeklagten wegen Körperverletzung mit Todesfolge (§ 226 StGB) verurteilt. Auf die Revision des Angeklagten hatte der Senat das Urteil mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache an das Schwurgericht zurückverwiesen. Dieses hat den Angeklagten nunmehr wegen Totschlags (§ 212 StGB) verurteilt.

Gegen das Urteil haben der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt. Beide Rechtsmittel sind ohne Erfolg.

1. Die von der Revision des Angeklagten erhobenen Verfahrensrügen greifen nicht durch.

a) § 265 StPO ist nicht dadurch verletzt worden, dass das Schwurgericht der Bemessung der Strafe denjenigen Strafrahmen zugrunde gelegt hat, den § 213 StGB für einen unter mildernden Umständen begangenen Totschlag bestimmt, obwohl der Eröffnungsbeschluss § 213 StGB nicht anführt und der Angeklagte auch nicht zuvor auf die Möglichkeit seiner Anwendung hingewiesen worden ist.

§ 213 StGB ist im Verhältnis zu dem im Eröffnungsbeschluss angeführten § 212 StGB kein „anderes Strafgesetz“ im Sinne des § 265 Abs. 1 StPO; er bestimmt keinen anderen Straftatbestand, enthält vielmehr nur für den in § 212 StGB geregelten Totschlag einen zweiten Strafrahmen, der statt des in § 212 StGB vorgesehenen Strafrahmens anzuwenden ist, wenn mildernde Umstände vorliegen (so BGH NJW 1956, 756). Die Anwendung eines solchen Gesetzes setzt einen Hinweis nach § 265 Abs. 1 StPO nicht voraus.

Die Frage, ob die Anwendung eines im Eröffnungsbeschluss nicht genannten Gesetzes, das lediglich den Strafrahmen betrifft, einen Hinweis erfordert, regelt nicht Abs. 1, sondern Abs. 2 des § 265 StPO. Er besagt, dass es hier eines Hinweises nur bedarf, wenn das Gesetz Umstände nennt, welche die Strafbarkeit erhöhen.

b) Der gerügte Verstoß gegen § 261 StPO ist nicht erwiesen. Dass es auf Seite 13 Mitte UA heißt: „Später wurde festgestellt, dass ...“, beweist nicht, dass das Schwurgericht seine Überzeugung von der Richtigkeit der anschließend mitgeteilten Tatsachen entgegen der Vorschrift des § 261 StPO nicht aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung geschöpft hätte.

c) Es bedeutet auch keinen Verfahrensverstoß, dass das Schwurgericht seine Feststellung, der Angeklagte habe die Mündung der Pistole ganz dicht auf etwa 10 cm an █████████ Oberkörper herangeführt und abgedrückt, auf das Gutachten des in der Hauptverhandlung gehörten Sachverständigen gestützt hat und dass in den Urteilsgründen auf Seite 15 Mitte UA hierzu nur gesagt wird, das Schwurgericht habe keine Bedenken gehabt, dem Gutachten zu folgen. Mehr brauchte in den Urteilsgründen bei der hier gegebenen Sachlage nicht gesagt zu werden. Die Entscheidung BGHSt 7, 238 betrifft einen Fall, der wesentlich anders lag.

2. Die von beiden Revisionen erhobenen Sachrügen sind unbegründet.

a) Das Schwurgericht hat in der neuen Hauptverhandlung festgestellt, dass der Pistolenschuss, den der Angeklagte auf den Angreifer ███████ abgab und der dessen Tod herbeiführte, ein auf den Oberkörper █████ ██ gezielter und aus einer Entfernung von etwa 10 cm abgegebener Schuss war. Es hat weiterhin festgestellt, dass der Angeklagte, als er abdrückte, mit dem Tod ███████ als möglicher Folge des Schusses rechnete und einverstanden war. Das Revisionsgericht ist an diese Feststellungen gebunden. Was die Revision der Staatsanwaltschaft gegen sie vorträgt, sind unzulässige Angriffe gegen tatrichterliche Feststellungen und die ihnen zugrunde liegende Beweiswürdigung. Sie können der Sachrüge nicht zum Erfolge verhelfen.

b) Das Schwurgericht ist bei seiner neuen Entscheidung ohne Rechtsirrtum zu der Auffassung gelangt, dass der Schuss in den Oberkörper, durch den der Angeklagte den █████████████ mit bedingtem Tötungsvorsatz tötete, zur Verteidigung nicht erforderlich war.

Diese Auffassung widerspricht entgegen der Meinung der Revisionen nicht der Rechtsansicht, die der Senat in seinem früheren Urteil in dieser Sache vertreten hat. Das Schwurgericht war in seinem ersten, vom Senat aufgehobenen Urteil zu der Auffassung gelangt, der Schuss, durch den ███████ getötet wurde, sei zur Verteidigung nicht erforderlich gewesen, weil dem Angeklagten weniger gefährliche Mittel zur Abwehr des Angriffs zur Verfügung gestanden hätten. Er hätte sich mit den Händen losreißen und den drohenden Schlag abwehren können. Auch hätte er zunächst einen Warnschuss oder einen Schuss in einen anderen Körperteil, etwa ein Bein oder einen Arm, abgeben können. Der Senat hat diese Erwägungen als rechtsfehlerhaft bezeichnet, weil das Schwurgericht davon ausgegangen sei, dass ███████████ Angriff nach einem Warnschuss wahrscheinlich nicht fortgesetzt hätte, eine solche Wahrscheinlichkeit aber nicht genüge, um Notwehr auszuschließen; gerechtfertigt sei vielmehr jede Abwehr, die notwendig war, um den Angriff nach menschlichem Ermessen mit Sicherheit sofort zu beenden; und weil außerdem das Urteil des Schwurgerichts nicht erkennen lasse, ob der Angeklagte rein körperlich noch fähig gewesen sei, ruhig zu zielen.

Das Schwurgericht hat in der erneuten Hauptverhandlung einen Sachverhalt festgestellt, der von dem in seinem früheren Urteil mitgeteilten Sachverhalt in wesentlichen Punkten abweicht, und es hat die weniger gefährlichen Mittel, mit denen der Angeklagte sich hätte verteidigen können und sollen, in anderen Maßnahmen gesehen als bei der ersten Verurteilung.

Das Schwurgericht hat nicht nur erneut festgestellt, dass der Angeklagte wesentlich schwerer als ████████ und diesem körperlich überlegen war, es hat außerdem neu festgestellt, dass der Angeklagte in tätlichen Auseinandersetzungen nicht unerfahren war. Ferner hat es abweichend von seinem ersten Urteil festgestellt, dass ████, der den Angeklagten mit der rechten Hand an Krawatte und Rockaufschlag erfasst hatte, diesen nur „leicht“ hin- und herschüttelte.

Zu den weniger gefährlichen Mitteln, deren der Angeklagte sich nach Auffassung des Schwurgerichts zu seiner Verteidigung hätte bedienen können und sollen, heißt es in den Gründen des neuen Urteils, es wäre dem Angeklagten ein Leichtes gewesen, sich von dem Griff ████████ zu befreien und diesen mit einem kräftigen Schlag zurückzustoßen. Notfalls hätte er dabei die Pistole als Schlagwerkzeug benutzen können. Die Darlegungen auf Seite 17/18 UA ergeben als Überzeugung des Schwurgerichts, dass dies genügt hätte, um den Angriff █████████ nach menschlichem Ermessen mit Sicherheit sofort zu beenden, und dass der Angeklagte sich dessen auch bewusst war. Nur für den Fall, dass ████████ „wider Erwarten“ erneut angegriffen hätte, sagt das Urteil auf Seite 17 unten/18 oben UA, was der Angeklagte vielleicht dann hätte tun können und dürfen. Im Übrigen hat das Schwurgericht nunmehr festgestellt, dass der Angeklagte, als er schoss, kühl und überlegt handelte, fest auf den Beinen stand und beide Hände frei hatte, und dass der Schuss, den er abgab, ein gezielter Schuss in den Oberkörper █████████ war. Das ergibt als Überzeugung des Schwurgerichts, dass der Angeklagte fähig war, ruhig zu zielen. Er hätte daher jedenfalls statt des gezielten Schusses in den Oberkörper einen weniger gefährlichen Schuss in andere Körperteile (Arme, Beine) abgeben können.

c) Das Urteil legt auf Seite 22 UA in rechtlich einwandfreier Weise dar, dass und aus welchen Gründen der Schuldausschließungsgrund der sogenannten Notwehrüberschreitung (§ 53 Abs. 3 StGB) nicht vorliegt. Was die Revision des Angeklagten hiergegen vorträgt, ist offensichtlich unbegründet.

a) Rechtsfehlerfrei sind auch die Ausführungen auf Seite 20 UA, mit denen dargelegt wird, dass und aus welchen möglichen Gründen der Glaube des Angeklagten, seine Handlungsweise sei durch Notwehr geboten, einen vermeidbaren Verbotsirrtum darstellt. Was die Revisionen unter Hinweis auf BGHSt 3, 194 ff hiergegen vortragen, geht fehl. Dass der Angeklagte „infolge einer Täuschung über die Nachhaltigkeit und Stärke des Angriffs“ über die Grenzen der notwendigen Verteidigung geirrt, sich also in einem Tatbestandsirrtum befunden hätte, schließen die an anderer Stelle des Urteils getroffenen Feststellungen aus.

b) Auch sonst lässt das Urteil keinen sachlich-rechtlichen Fehler erkennen, der den Angeklagten beschwert.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.