Aufhebung des Strafausspruchs mangels Feststellung als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher (§20a StGB)

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Handelsvertreter Fritz B., ohne festen Wohnsitz, geboren am ██ ████ in ██, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Rückfallbetruges u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 23. Juni 1959, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär █████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 7. November 1958 im Strafausspruch einschließlich der Anordnung der Sicherungsverwahrung mit den dazu getroffenen Feststellungen, soweit diese nicht den strafschärfenden Rückfall betreffen, aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung über den Strafausspruch an das Landgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten des Rechtsmittels zu befinden hat.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher wegen Rückfallbetruges in zwei Fällen, jeweils in Tateinheit mit Urkundenfälschung, und wegen Unterschlagung verurteilt und die Sicherungsverwahrung angeordnet.

Die Verfahrensbeschwerden der Revision dringen nicht durch.

1. Auf das schriftliche Ablehnungsgesuch gegen den Sachverständigen Oberarzt Dr. Jessel, das einen Tag zuvor bei dem Landgericht eingegangen war, ist in der Hauptverhandlung weder der Angeklagte noch sein Verteidiger zurückgekommen. Darin liegt ein stillschweigender Verzicht (RGSt 58, 301), zumal laut Sitzungsniederschrift beide Sachverständige „der Verhandlung im allseitigen Einverständnis von Anfang an“ beiwohnten.

2. Die Behauptung, eine bestimmte Feststellung finde „in den diesbezüglichen Beiakten 3b Js 1699/55“ der Staatsanwaltschaft Hamburg „keine Stütze“, ist keine zulässige Aufklärungsrüge nach § 244 Abs. 2 StPO, sondern nur ein unzulässiger Angriff tatsächlicher Art.

II.

1. Soweit sich die Sachrüge gegen den Schuldspruch richtet, ist sie unbegründet. Die §§ 248a, 264a StGB, auf die die Revision hinweist, kommen schon deshalb nicht in Betracht, weil die Provisionen von 50 und 60 DM, die sich der Angeklagte durch Täuschung verschaffte, und die unterschlagene Küchenmaschine nicht geringwertig waren.

2. Der Strafausspruch kann jedoch nicht bestehen bleiben. Das Urteil begründet nicht genügend, dass der Angeklagte ein gefährlicher Gewohnheitsverbrecher ist.

a) Das Landgericht wendet den § 20a Abs. 1 StGB an. Es stützt sich darauf, dass der Angeklagte am 31. Oktober 1952 wegen fortgesetzten Betruges zu einem Jahr und drei Monaten Gefängnis und am 4. Oktober 1955 wegen mehrerer Betrügereien, zum Teil in Tateinheit mit Urkundenfälschung, zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren Zuchthaus verurteilt worden ist. Die Strafkammer beschreibt auch kurz diese früheren Taten und hebt hervor, dass schon sie, ausgenommen zwei Fälle des Einmietbetruges, mit der Tätigkeit des Angeklagten als Handelsvertreter zusammenhingen (UA S. 4, 12).

Hierin allein liegt jedoch nicht die Feststellung, dass nicht nur die jetzt abgeurteilten, sondern auch die früheren Taten aus demselben verbrecherischen Hang hervorgegangen sind, wie es bei § 20a Abs. 1 StGB erforderlich ist (RGSt 68, 149, 156). Ein solcher Schluss auf die innere Einstellung des Angeklagten, seinen Charakter und seine Persönlichkeit würde grundsätzlich voraussetzen, dass feststünde, aus welchen schuldhaften Anlässen und inneren Beweggründen die früheren Taten entstanden sind (BGH NJW 1953, 673, 674; MDR 1957, 562). Auch darüber sagt die Strafkammer nichts. Es wäre gerade hier besonders notwendig gewesen, weil sich der Angeklagte von 1935 bis 1951 straffrei geführt hatte. Das schließt zwar nicht schlechthin aus, dass schon der im Jahre 1952 abgeurteilte fortgesetzte Betrug auf einem eingewurzelten, zur Charaktereigenschaft gewordenen Hang beruhte, machte es aber erforderlich, dies ausdrücklich im Urteil auszusprechen und zu begründen.

Da der Strafausspruch aus diesem Grunde aufgehoben werden muss, kommt es nicht mehr auf das an, was der Beschwerdeführer im Einzelnen gegen seine Verurteilung als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher und gegen die Anordnung der Sicherungsverwahrung vorträgt. Soweit er sich dabei von den Feststellungen des Urteils entfernt, könnte er damit ohnehin nicht gehört werden. Die neue Hauptverhandlung gibt ihm jedoch Gelegenheit, diese Einwendungen vor dem Tatrichter geltend zu machen.

b) Die rechtlich einwandfreien Feststellungen über die Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls werden von der unzureichenden Begründung, mit der das Landgericht den § 20a Abs. 1 StGB anwendet, nicht betroffen. Sie lassen sich von dem übrigen Strafausspruch trennen und werden daher aufrechterhalten (§ 353 Abs. 2 StPO).

Die Entscheidung entspricht dem Antrag der Bundesanwaltschaft.

Sarstedt Schmidt Siemer Schmitt Dr. Borker