Revision teilweise erfolgreich: Aufhebung von Verurteilungen wegen unterlassener Zeugenvernehmung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

5 StR 206/91 in der Strafsache gegen

1. Ce Klaus Peter T. geboren am [REDACTED], zur Zeit in Haft,

2. Stefan G. geboren 1961, zur Zeit in Haft,

wegen Diebstahls

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung zu 2. auf Antrag des Generalbundesanwalts am 23. Mai 1991 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig

1. Auf die Revision des Angeklagten T. wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 4. Oktober 1990, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben, a. soweit der Angeklagte in den Fällen II 1, 2, 3, 11, 12, 13, 14, 15 und 16 verurteilt worden ist, b. in sämtlichen Strafaussprüchen (Einzelstrafen in den Fällen II 1–16 und Gesamtstrafe).

2. Die weitergehende Revision des Angeklagten T. und die Revision des Angeklagten ███ werden als unbegründet verworfen.

Der Angeklagte T. hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision des Angeklagten T., an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Während die Revision des Angeklagten ███ unbegründet nach § 349 Abs. 2 StPO ist, hat das Rechtsmittel des Angeklagten T. einer Aufklärungsrüge teilweise Erfolg.

Der Angeklagte T. ist wegen Diebstahls in zwölf Fällen und wegen versuchten Diebstahls in vier Fällen zu einer Gesamtstrafe von neun Jahren verurteilt worden. In den Fällen II 4 bis 10 der Urteilsgründe beruht die Verurteilung auf seinem Geständnis, in den übrigen Fällen (II 1, 2, 3, 11, 12, 13, 14, 15 und 16) hat er jede Beteiligung abgestritten, wird er aber nach Auffassung der Strafkammer vor allem durch die Angaben des an allen Taten beteiligten Mitangeklagten █ ███ überführt.

Mit der Aufklärungsrüge beanstandet die Revision, dass das Gericht die Justizvollzugsbeamtin ████ oder den Justizvollzugsbeamten ███ nicht dazu vernommen hat, dass – wie die Revision vorträgt – der Beschwerdeführer ███ am Tage der ersten Tat, dem 27. Januar 1990, die Vollzugsanstalt ██████████ erst um 21.00 Uhr verlassen hat, während er nach der Aussage des Angeklagten ██████ und des Nichtrevidenten ███████ bereits am Nachmittag dieses Tages in einer Gaststätte am Kurfürstendamm an der Vorbereitung der Tat, vor allem durch Entleihen eines Pkw, beteiligt war und die Strafkammer auch entsprechende Feststellungen trifft. Wie die Revision richtig ausführt, befindet sich in den Strafakten der Vermerk des KOK ███ vom 29. März 1990, wonach ihm Frau ████ übermittelt hat, █████████ habe an dem fraglichen 27. Januar 1990 ab 21.00 Uhr Ausgang gehabt und sei am nächsten Morgen um 6.45 Uhr zurückgekehrt. Frau ████ ist von dem Vorsitzenden der Strafkammer zur Hauptverhandlung am 25. September 1990 auch als Zeugin geladen worden, hat dann aber in einem Schreiben vom 31. August 1990 vorgeschlagen, einen Bediensteten der JVA ████, Nebenanstalt ██████████, der mit der Urlaubssachbearbeitung dort betraut ist, zu laden, da sie „eindeutige Aussagen bezüglich der Urlaubszeiten“ nicht machen könne. Entsprechend hat die stellvertretende Vorsitzende an die JVA ██████ geschrieben und gebeten, „von dort aus einen Zeugen zu bestimmen – ein Herr ███ soll in Betracht kommen“ und diesen zu veranlassen, mit den nötigen Unterlagen einschließlich einer Aussagegenehmigung zum Termin zu erscheinen. In der Hauptverhandlung wurden Frau ████ oder ein anderer Zeuge der JVA ███ nicht gehört. Der Vorsitzende gab bekannt, dass der Zeuge █████ abgeladen worden war.

Mit diesem Verfahren hat der Tatrichter § 244 Abs. 2 StPO verletzt. Der Vermerk des KOK ███ vom 29. März 1990 hatte den Vorsitzenden mit Recht dazu veranlasst, Frau ████ als Zeugin zu laden. Die Mitteilung von Frau ████ ließ sich mit den Angaben von ████████, die dieser bereits bei seiner polizeilichen Vernehmung gemacht hatte, über die Vorbereitung der ersten Tat nicht vereinbaren. Wenn Frau ████ spater mitgeteilt hat, sie könne keine eindeutigen Aussagen über die Urlaubszeiten machen, so stand das einmal in Widerspruch zu dem Inhalt des genannten Vermerks, konnte aber andererseits Anlass geben, einen geeigneten Vollzugsbeamten der fraglichen Vollzugsanstalt als Zeugen zu laden. Das ist auch geschehen, ohne dass dieser Zeuge dann später vernommen worden ist.

Hätte die Vernehmung der beiden Vollzugsbeamten oder eines der beiden ergeben, dass der Beschwerdeführer ████ die Anstalt ███ am 27. Januar 1990 erst um 21.00 Uhr verlassen hat, dann hätten die Angaben von ███ und ███████ zum Verlauf des Nachmittags nicht richtig sein können. Das hätte die Glaubwürdigkeit vor allem von █████████ auch für die übrigen Fälle, in denen die Verurteilung des Angeklagten ███████ allem auf ███████ Angaben beruht, erschüttern können. Deshalb waren die Verurteilung in diesen neun Fällen und der Ausspruch über die Gesamtstrafe aufzuheben. Der Senat hat auch die übrigen Einzelstrafen aufgehoben, weil nicht auszuschließen ist, dass sie bei einer geringeren Anzahl der als erwiesen angesehenen Fälle geringer ausgefallen wären.