Revision teilweise erfolgreich: Aufhebung der Einziehung bestimmter Tatwerkzeuge (§ 40 StGB)

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Elektriker Rolf B.), ohne festen Wohnsitz, geboren am ███ 1932 in ██ ██, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen schweren Diebstahls u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 23. Februar 1960, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter, Bundesanwalt █████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte ██ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten ███████ wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 1. Oktober 1959 aufgehoben, soweit die Strafkammer folgende Gegenstände eingezogen hat:

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten des Rechtsmittels zu entscheiden hat.

Dem Angeklagten wird die nach dem 1. Oktober 1959 erlittene Untersuchungshaft, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Strafe angerechnet.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten ██████ wegen schweren Diebstahls in vier Fällen, davon in einem Fall gemeinschaftlich handelnd, wegen gemeinschaftlichen Diebstahls im Rückfall in einem Falle, wegen gemeinschaftlich versuchten schweren Diebstahls im Rückfall in zwei Fällen, wegen schweren Diebstahls im Rückfall in fünf Fällen, davon in zwei Fällen gemeinschaftlich handelnd, und wegen Betruges in sechs Fällen verurteilt.

Die Revision des Angeklagten ist im Wesentlichen ohne Erfolg.

Die Verfahrensrüge, mit der die Besetzung der Strafkammer beanstandet wird, ist nicht ordnungsgemäß erhoben worden. § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO verlangt, dass der gerügte Verfahrensverstoß als Tatsache und nicht als bloße Möglichkeit behauptet wird (vgl. BGHSt 7, 162). Das ist hier nicht geschehen. Die Revision sagt nur, der Angeklagte „nehme an“, dass der Ersatzschöffe B. nicht der in der Reihenfolge nächste Ersatzschöffe gewesen sei. Im Übrigen beweist die dienstliche Äußerung des Landgerichtspräsidenten vom 7. Dezember 1959, dass die Annahme des Angeklagten falsch ist.

Die Aufklärungsrüge ist unbegründet. Es brauchte sich der Strafkammer nicht aufzudrängen, von Amts wegen einen medizinischen Sachverständigen darüber zu hören, ob und in welchem Umfang der Angeklagte für seine Spielleidenschaft verantwortlich sei.

Die Sachrügen sind im Wesentlichen ohne Erfolg.

Zu Unrecht beanstandet die Revision die Verurteilung wegen gemeinschaftlich versuchten schweren Rückfalldiebstahls im Fall 2 h der Urteilsgründe. Die Feststellungen ergeben, dass der Angeklagte und K. von der weiteren Ausführung der Tat abgesehen haben, weil eine Alarmanlage vorhanden war. Dies schließt einen strafbefreienden Rücktritt aus (§ 46 Nr. 1 StGB). Die gegenteilige Auffassung der Revision geht von einem anderen Sachverhalt aus, als ihn das Urteil feststellt. Das ist im Revisionsverfahren nicht zulässig (§ 337 StPO).

Die Betrugstaten, die der Angeklagte in den Fällen 2 p y und s der Urteilsgründe dadurch begangen hat, dass er sich durch Täuschung Darlehen durch Verpfändung ihm nicht gehörender Sachen verschaffte, sind im Gegensatz zur Auffassung der Revision keine mitbestraften Nachtaten. Der Angeklagte hat durch sie andere Personen geschädigt als durch die Betrugstaten, durch die er sich zuvor den Besitz und das Anwartschaftsrecht auf das Eigentum an den verpfändeten Sachen verschafft hatte. Bei dieser Sachlage kann von mitbestraften Nachtaten nicht die Rede sein.

Auf die allgemeine Sachrüge hin hat der Senat das Urteil, soweit es den Angeklagten betrifft, in vollem Umfang geprüft. Zu Bedenken gibt nur folgendes Anlass.

Die Strafkammer hat folgende Sachen eingezogen:

Aktentasche Schraubenzieher Sägeblatt Taschenmesser Schuhanzieher Lineal Kugelschreiber Paar Handschuhe Reißnadel Dietrich Schraubenzieher Zirkel Winkelmesser Metallsägeblätter.

Die auf § 40 StGB gestützte Anordnung muss teilweise aufgehoben werden. Das Urteil stellt die Voraussetzungen des § 40 StGB nicht ausdrücklich fest. Es heißt in den Urteilsgründen nur, die Entscheidung sei gemäß § 40 StGB ergangen.

Die Einziehung von insgesamt 2 Schraubenziehern und Sägeblättern hat trotzdem Bestand. Der Zusammenhang des Urteils ergibt nämlich als Überzeugung der Strafkammer, dass diese Sachen zur Begehung der Diebstähle gebraucht wurden und dem Angeklagten oder seinem Mittäter K. gehören. Das beweisen die Feststellungen zu den Fällen 2 b, d, e und g der Urteilsgründe.

Anders liegt es jedoch bei den übrigen Sachen. Das Urteil stellt fest, dass der Angeklagte im Fall 2 da der Urteilsgründe u. a. eine Aktentasche mit Kaffee und im Fall 2 k u. a. einen Kugelschreiber entwendete. Ob es sich hierbei um die Aktentasche und den Kugelschreiber handelt, die die Strafkammer eingezogen hat, ist dem Urteil nicht zu entnehmen. Es schließt diese Möglichkeit jedenfalls nicht aus. Ist es aber so, dann ist die Einziehung dieser Sachen schon deshalb rechtsirrig, weil sie nicht dem Angeklagten gehören, sondern noch wie vor Eigentum der Bestohlenen sind. Im Übrigen sind gestohlene Sachen zwar durch eine Straftat erlangte, nicht aber durch eine Straftat „hervorgebrachte“ Gegenstände im Sinne des § 40 StGB (vgl. RGSt 70, 92, 94; 72, 237, 390).

Über die restlichen eingezogenen Sachen sagen die Urteilsgründe überhaupt nichts.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.