Revision: Aufhebung der Verurteilung wegen Bereitschaft zur Fremdabtreibung (§49a, §218)

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Automobilverkäufer Klaus H. ██ aus ██, dort geboren am ██████ 1929, – Sachbezeichnung: Priger u. a. – wegen Fremdabtreibung u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 24. März 1959, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt als beisitzende Richter, Bundesanwalt █████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte ███ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revision des Angeklagten ███ wird das Urteil des Landgerichts in Hildesheim vom 28. Juli 1958 samt den Feststellungen aufgehoben

1. im Schuld- und Strafausspruch, soweit der Angeklagte wegen Verbrechens nach §§ 49a, 218 Abs. 3 StGB verurteilt ist, im Gesamtstrafausspruch.

II. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

III. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten ██ ██, „weil er sich zum Verbrechen der Fremdabtreibung bereit erklärt hat, und wegen versuchter Fremdabtreibung (§§ 49a, 218 Abs. 3, 43, 74 StGB) zu einer Gesamtstrafe von sieben Monaten Gefängnis verurteilt“. Sie hat es abgelehnt, die erkannte Strafe zur Bewährung auszusetzen.

Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte Revision eingelegt; er rügt Verletzung des sachlichen Strafrechts. Das Rechtsmittel hat nur zum Teil Erfolg.

I.

Soweit der Angeklagte verurteilt ist, „weil er sich zum Verbrechen der Fremdabtreibung bereit erklärt hat“, bestehen gegen den Schuldspruch durchgreifende Bedenken.

Das Gericht führt hierzu wörtlich aus:

„Das Gericht hat bei der Feststellung des Sachverhalts offengelassen, ob der Angeklagte ███████ sich hat bereit erklären wollen, die Fremdabtreibung selbst vorzunehmen oder lediglich die Fremdabtreibung durch einen Arzt zu vermitteln wollte und hierbei möglicherweise nur Beihilfe durch Vermittlung eines entsprechenden Arztes leisten wollte. Auch im letzteren Falle hätte sich der Angeklagte ███████ gem. § 49a Abs. II StGB schuldig gemacht, da auch die Beihilfe zu einem Verbrechen ein Verbrechen darstellt.“

Die Auffassung, der Angeklagte sei auch dann aus §§ 49a, 218 StGB zu bestrafen, wenn er sich lediglich bereit erklärt hat, die Fremdabtreibung durch einen Arzt zu vermitteln und hierbei möglicherweise nur Beihilfe zu leisten wollte, hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

§ 49a StGB ist durch das Dritte Strafrechtsänderungsgesetz neu gefasst worden. Es hat den früheren Absatz 3 des § 49a StGB in der Fassung von 1943 ersatzlos gestrichen. Diese Vorschrift hatte auch die erfolglose Beihilfe zu einem Verbrechen mit Strafe bedroht. Diese Entscheidung des Gesetzgebers hat Wirkung auch für die Auslegung des § 49a Abs. 1 StGB neuer Fassung.

Der frühere 6. (jetzt 3.) Strafsenat hat in der Entscheidung BGHSt 7, 234, 237 ausgeführt, dass die erfolglose Beihilfe durch ausdrückliche Entscheidung des Gesetzgebers straflos geworden sei, könne auch die Anstiftung zu ihr nicht strafbar sein, dasselbe müsse aber auch für die erfolglose Anstiftung zur Beihilfe gelten.

Diesen Ausführungen schließt sich der Senat an.

Dann aber kann auch für denjenigen nichts anderes gelten, der sich darauf beschränkt, sich einem anderen gegenüber zur Beihilfe bei einem Verbrechen bereit zu erklären, wenn diese Bereiterklärung erfolglos bleibt, d. h. der andere nicht darauf eingeht. Auch in diesem Fall bereitet derjenige, der sich zur Beihilfe bereit erklärt, nur ohne Erfolg eine Beihilfehandlung vor; eine solche Vorbereitungshandlung soll aber nach dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers straflos bleiben.

Der festgestellte Sachverhalt legt es sehr nahe, dass der Angeklagte versucht hat, die Lydia █████████ dazu zu bestimmen, sich ihre Leibesfrucht abzutöten oder durch einen anderen abtreiben zu lassen.

Dass die erfolglose Aufforderung zur Selbstabtreibung nach § 49a Abs. 1 StGB in Verbindung mit § 218 Abs. 3 StGB strafbar ist, hat der Bundesgerichtshof bereits in der Entscheidung BGHSt 3, 228 ausgesprochen; die hiergegen im Schrifttum geltend gemachten Bedenken (vgl. insbes. Dreher NJW 1953, 313) geben keine Veranlassung, von dieser Rechtsprechung abzugehen.

Nach den bisherigen Feststellungen war Lydia █████████ keineswegs zu einer Abtreibung entschlossen, lehnte eine solche vielmehr ab. In der Bereiterklärung des Angeklagten läge deshalb nur dann kein Verbrechen nach § 49a Abs. 1 StGB in Verbindung mit § 218 Abs. 3 StGB, wenn der Angeklagte etwa davon ausgegangen wäre, Lydia ████████ sei zur Abtreibung entschlossen. Dafür gibt der bisherige Sachverhalt keinerlei Anhalt. Das Revisionsgericht vermag aber nicht von sich aus den Angeklagten aus § 49a Abs. 1 StGB zu verurteilen, weil nicht ersichtlich ist, ob der Angeklagte Gelegenheit gehabt hat, sich auch unter diesem Gesichtspunkt zu verteidigen. Das Hauptverfahren ist im Falle Rieckhoff nur wegen Beleidigung eröffnet worden (HA Bd. I Bl. 102). Die Sitzungsniederschrift enthält nur folgenden Hinweis:

„Die Angeklagten wurden darauf hingewiesen, dass sie auch mit einer Bestrafung nach § 49a StGB rechnen müssten. Ferner wurden die Angeklagten darauf hingewiesen, dass sie möglicherweise nicht wegen selbständiger Handlungen, sondern wegen einer fortgesetzten Handlung bestraft werden könnten. Weiterhin wurde den Angeklagten eröffnet, dass es sich vielleicht nur um den Versuch der Abtreibung handeln könne. Es wurde ihnen anheimgegeben, sich auch insofern zu verteidigen“ (HA Bd. I Bl. 218 R).

Daraus erhellt nicht, dass der Angeklagte Gelegenheit gehabt hat, sich auch unter dem Gesichtspunkt des § 49a Abs. 1 StGB zu verteidigen.

Wegen des erwähnten Fehlers muss das Urteil im Falle █████████ aufgehoben werden.

II.

Die Verurteilung des Angeklagten wegen versuchter Fremdabtreibung ist frei von Rechtsirrtum. Die Revision erhebt insoweit nur unzulässige Hinwendungen gegen die Beweiswürdigung der Strafkammer.

III.

Auch gegen den Strafausspruch wegen versuchter Fremdabtreibung bestehen keine rechtlichen Bedenken. Es ist auch ausgeschlossen, dass die Höhe dieser Strafe durch die aufgehobene Verurteilung aus § 49a StGB beeinflusst ist.

IV.

Da die Verurteilung aus § 49a StGB aufgehoben wird, muss auch die Gesamtstrafe entfallen. Bei Neubildung einer Gesamtstrafe muss die Strafkammer auch die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung neu prüfen. Ihre bisherigen Ausführungen zu diesem Punkt lassen entgegen der Auffassung der Revision keine Rechtsfehler erkennen.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.