Revision: Aufhebung wegen rechtsfehlerhafter Ablehnung fototechnischer Untersuchung bei Verurteilung wegen versuchter Verleitung von Kindern

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Bäckermeister, jetzigen Hilfsarbeiter Helmut ██ aus ██, geboren am ██████ 1916 in ████, wegen versuchter Verleitung von Kindern zur Unzucht

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 6. Mai 1958, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt als beisitzende Richter,

Bundesanwalt █████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizobersekretär ██

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Osnabrück vom 12. Oktober 1957 nebst den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen versuchter Verleitung von Kindern zur Unzucht in drei Fällen zu einer Gesamtstrafe von neun Monaten Gefängnis verurteilt.

Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte Revision eingelegt. Er rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts.

Das Rechtsmittel hat Erfolg, weil eine Verfahrensrüge durchdringt.

I.

Der Angeklagte rügt, die Strafkammer habe eine Reihe von Beweisanträgen zu Unrecht abgelehnt.

1. Folgende Rügen sind unbegründet:

a) Die Hauptanträge auf Vernehmung der Professoren ███████ und █████████████ hat das Gericht mit zutreffender Begründung abgelehnt. Wenn die Ausführungen bereits vernommener Sachverständiger dem Gericht die notwendige Sachkunde verschafft haben, darf es die Vernehmung weiterer Sachverständiger ablehnen.

b) Auch die Urteilsausführungen zu den Hilfsanträgen auf Vernehmung der genannten beiden Sachverständigen sind nicht zu beanstanden.

aa) Zum Hilfsantrag auf Vernehmung des Professors ███████ ergeben die Urteilsgründe ausreichend, wie das Gericht die Persönlichkeit des Angeklagten beurteilt und welche Schlüsse es daraus für die Glaubwürdigkeit seines widerrufenen Geständnisses zieht; besonderer fachwissenschaftlicher Ausführungen bedurfte es, entgegen der Auffassung der Revision, hierzu nicht.

bb) Zum Hilfsantrag auf Vernehmung des Professors Dr. ██████████████ bemängelt die Revision zu Unrecht, die Urteilsausführungen setzten sich in Widerspruch zu dem Beschluss, mit dem das Gericht den Hauptantrag abgelehnt habe.

Die Revision meint, aus dem Hauptantrag sei zu ersehen gewesen, wie die Verteidigung die Sachverständigen Dr. Geyer und Dr. Meyer verstanden habe, nämlich: nach ihrer gutachtlichen Überzeugung könne an Hand der Zeugenaussagen nicht festgestellt werden, dass der Angeklagte gewollt habe, die Kinder sollten geflissentlich seinen Geschlechtsteil betrachten, vielmehr müsse das Hüsteln des Angeklagten auf die mit dem Exhibitionismus verbundene sexuelle Erregung zurückgeführt werden und berechtige nicht zu dem Schluss, dass er die Aufmerksamkeit der Kinder auf sich habe lenken wollen. Das Gericht habe durch seinen ablehnenden Beschluss zu erkennen gegeben, dass es die Sachverständigen ebenso verstanden habe. Hiermit habe es sich bei den Ausführungen im Urteil zum Hilfsantrag in Widerspruch gesetzt, indem es von einem anderen Sinn der Darlegungen der Sachverständigen ausgegangen sei.

Dem kann nicht gefolgt werden.

Die Urteilsausführungen ergeben, dass das Gericht von dem allein zutreffenden Verhältnis zwischen den Aufgaben des Sachverständigen und des Gerichts ausgegangen ist. Die Entscheidung darüber, welche Schlussfolgerungen aus den Aussagen der Kinder zu ziehen waren, war ausschließlich Sache des Gerichts. Die Strafkammer hat an einer anderen Stelle des Urteils den Verleitungsvorsatz des Angeklagten insbesondere damit begründet, dass dieser einen Standort eingenommen hat, von dem aus die Kinder ihn sehen mussten. Wenn der Verteidiger den Beschluss des Gerichts missverstanden hat, so kann das nur darauf beruhen, dass er von einer unrichtigen Auffassung über die Aufgabenverteilung zwischen Sachverständigen und Gericht ausgegangen ist; hiermit brauchte das Gericht nicht zu rechnen.

c) Den Hilfsantrag auf Augenscheinseinnahme hat die Strafkammer, ohne Rechtsirrtum, mit der Begründung abgelehnt, die Augenscheinseinnahme sei zur weiteren Erforschung der Wahrheit nicht erforderlich. Beweisthema des Antrages war, dass der Angeklagte sich so hingestellt habe, dass er nicht damit habe rechnen können, dass die Kinder sich nach ihm umdrehten. Hierzu bedurfte die Strafkammer der Augenscheinseinnahme nicht.

Zu Unrecht beruft sich die Revision auf die Entscheidung BGHSt 8, 177. Der Fall liegt hier völlig anders. Abgesehen davon, dass hier nicht nur ein einziger Zeuge zur Verfügung stand, sondern mehrere Tatzeugen, betraf die beantragte Augenscheinseinnahme auch gar nicht die Glaubwürdigkeit der Kinder.

d) Den hilfsweise wiederholten Antrag auf Vernehmung mehrerer Zeugen über das Auftreten von Exhibitionisten brauchte das Urteil in den Gründen nicht noch einmal zu bescheiden. Die Strafkammer hatte auf den entsprechenden Hauptantrag des Angeklagten die behauptete Tatsache als wahr unterstellt. Hiermit hat sie sich in den Urteilsgründen nicht in Widerspruch gesetzt.

2. Jedoch dringt die Rüge durch, die Strafkammer habe den Antrag auf fototechnische Untersuchung des Poststempels auf dem in der Hauptverhandlung überreichten Briefumschlag unrichtig behandelt.

Die Verurteilung des Angeklagten wird u. a. auch damit begründet, dass er die hier abgeurteilten Taten und eine weitere, am 9. August 1954 in Wardenburg begangene, am 10. August 1954 vor der Polizei in Wardenburg gestanden habe. Wegen der Tat in Wardenburg ist der Angeklagte rechtskräftig freigesprochen worden, weil das betreffende Mädchen belastende Bekundungen nicht machen konnte.

Der Angeklagte hat behauptet, das Geständnis sei sachlich unrichtig gewesen, er habe es nur abgegeben, weil er gefürchtet habe, sonst verhaftet zu werden. Zum Beweise dafür, dass er nicht, wie in seinem Geständnis angegeben, am 9. August 1954 kurz nach 10 Uhr vormittags in der Nähe der Wardenburger Schule gewesen sein könne, hat der Angeklagte vorgetragen, seine Schwägerin, Maria ██████████, habe am 6.8.1954, 15.20 Uhr in Streek ein Telegramm erhalten, wonach ihr Vater tödlich verunglückt sei. Sie sei daraufhin sofort von Streek zu ihrem Bruder Alfons ██████████ in den Kreis Cloppenburg gefahren. Am 9.8.1954 sei er in ihrem Auftrage beim Arbeitsamt in Oldenburg gewesen und habe ihr anschließend einen wichtigen Brief unter der Anschrift ihres Bruders vom Hauptpostamt Oldenburg aus geschrieben, welcher den Poststempel vom 9.8.1954 bis 11 Uhr trage. Wenn er aber kurz vor 11 Uhr noch in Oldenburg gewesen sei, könne er nicht gleichzeitig kurz nach der großen Pause, also nach 10 Uhr 10 min., an der etwa 20 km vom Hauptpostamt Oldenburg entfernt liegenden Schule in Wardenburg gewesen sein. Er habe lediglich ein Fahrrad gehabt.

In diesem Zusammenhang hat er Beweis dafür angetreten, dass der etwas verrutschte Poststempel auf dem Briefumschlag „9.8.1954“ laute.

Nachdem das Gericht zwei Sachverständige hierüber vernommen hatte, lehnte es einen Antrag, ein Gutachten des Bundeskriminaltechnischen Instituts Wiesbaden darüber einzuholen, dass der Poststempel vom „9.8.1954, 10–11 Uhr“ ist, mit der Begründung ab, dass das Gericht die erforderliche Sachkunde selbst besitze.

Nunmehr beantragte der Verteidiger „eine fototechnische ██████████ des Poststempels Bl. 76 d. A. (wie ███████ angeregt hatte, um sichere ██████████████ zu treffen) (unter 8facher Vergrößerung fotografieren bei Abwandlung der Lichtstärken). Erst der Vergleich der verschiedenen Fotografien wird wegen der verschiedenen Lichtstärken die sichere Auswertung ergeben, wie ██████████ sagte“.

Diesen Antrag lehnte das Gericht mit der Begründung ab, er entspreche sachlich dem vorhergehenden, über den bereits entschieden sei.

Den später in etwas anderer Form gestellten Antrag lehnte es dann mit der Begründung ab, das Gericht besitze selbst die erforderliche Sachkunde.

Diese Behandlung des Beweisantrages ist nicht frei von Rechtsirrtum. Der Sinn der Anträge ging dahin, dass sich der bei Betrachtung mit bloßem Auge und bei Lupenvergrößerung ergebende Anschein, es handele sich um eine „6“, durch die beantragte Untersuchung als irrig erweisen würde. Für die beantragte Art der Untersuchung, die es auch gar nicht vorgenommen hat, konnte das Gericht nicht die notwendige Sachkunde haben.

Auf dieser rechtsfehlerhaften Behandlung des Beweisantrages kann das Urteil auch beruhen. Daran ändern auch die Darlegungen im Urteil nichts. Nach ihnen würde sich nach Überzeugung des Gerichts an der Glaubwürdigkeit des Geständnisses des Angeklagten nichts ändern, wenn man davon ausginge, dass der Briefumschlag am 9.8.1954 gestempelt ist. Mit dieser Begründung, die eine Wahrunterstellung der Beweisbehauptung des Angeklagten enthält, hätte das Gericht zwar den Hauptantrag ablehnen dürfen. Das hat es aber nicht getan, und das Revisionsgericht ist nicht in der Lage festzustellen, dass in diesem Fall das Ergebnis kein anderes geworden wäre. Der Verteidiger hat auf ausdrückliches Befragen der Revisionsinstanz erklärt, dass er bei einer derartigen Ablehnung des Beweisantrages noch weitere Beweisanträge gestellt oder mindestens Fragen an den Angeklagten gerichtet hätte, die zu weiteren Beweisanträgen hätten führen können. Das vermag das Revisionsgericht nicht auszuschließen.

II.

Für die neue Entscheidung sei noch auf folgendes hingewiesen:

Nach § 358 Abs. 2 StPO dürfen weder die Gesamtstrafe noch die Einzelstrafen höher sein als die im Urteil vom 4. Februar 1955 ausgesprochenen, gegen das nur der Angeklagte Revision eingelegt hat.

Sarstedt Dr. Koffka Schmidt Siemer

Bundesrichter Schmitt ist krank und kann deshalb nicht unterschreiben.