BGH: Bundesfahne als Festschmuck – keine §135 StGB-Verletzung; §304 StGB nicht erfüllt

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den kaufmännischen Angestellten Friedrich-Ludwig ██ aus P███████████, ███████████, dort geboren am ████████ 1929, wegen schwerer Sachbeschädigung

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 27. März 1952, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Neumann als Vorsitzender,

Bundesrichter Sarstedt, Bundesrichter Dr. Waschow, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmidt als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt Dr. ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Die Revision der Staatsanwaltschaft wird auf Kosten der Landeskasse verworfen.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hildesheim vom 20. August 1951 nebst den zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landgericht zurückverwiesen.

— Von Rechts wegen —

Aus Anlass des Schützenfestes waren die Hauptstraßen der Stadt Peine Anfang Juli 1951 mit Fahnen geschmückt. Unbekannte Täter rissen bei Nacht mehrere schwarz-rot-goldene Bundesfahnen ab, so auch eine Fahne, die von der Kreishandwerkerschaft an einer Hausfront angebracht worden war. Die nicht ermittelten Täter brachen die Fahnenstange kurz oberhalb des an der Hauswand befestigten Fahnenhalters ab. Die Fahne lag mit dem beschädigten Stock auf der Hecke des Vorgartens, als die früher durch das angefochtene Urteil freigesprochenen Mitangeklagten H██████ und ██████ am 2. Juli 1951 zwischen drei und vier Uhr morgens dort vorbeikamen. Diese brachten die Fahne in eines der Schützenzelte, wo H██████ sie an einen Stuhl oder an einen Pfahl lehnte; das Fahnentuch lag über einem Seitentisch. Der Angeklagte ██████ und ein Unbekannter nahmen das Fahnentuch in die Hand. ██████ sagte: „Wir wollen mal probieren, ob das Fahnentuch hält.“ Er hatte die Absicht, die Fahne zu zerreißen. Dazu kam es jedoch nicht, da das Fahnentuch ihm entrissen wurde. Jetzt sprang der Angeklagte mit beiden Füßen auf den Stock der Fahne. Dadurch brach dessen unteres Ende in einer Länge von etwa 80 cm ab. Mehrere Anwesende, unter ihnen der Vater des Angeklagten, machten ihm klar, dass ein solches Verhalten sich nicht gehöre. Jemand rollte die Fahne ein und stellte sie in eine Ecke. Eine Zeit darauf ging im Zelt das Bier aus. Etwa zwölf bis fünfzehn junge Männer formierten sich zu einem Zuge, um Bier zu holen. Beim Abmarsch ergriff der Angeklagte die nunmehr am Wege liegende, bereits abgebrochene Fahne und setzte sich mit ihr an die Spitze des Zuges. Er bemühte sich (wie das Landgericht als unwiderlegt ansieht), sie ordentlich zu tragen. Während der Versuch, in einer Brauerei Bier zu erhalten, fehlschlug, hängte der Angeklagte die Fahne am Tor der Brauerei auf und zündete sie an. Sie verbrannte bis auf einen unansehnlichen Rest. Diesen Rest schulterte der Angeklagte. Einem entgegenkommenden Ehepaar erweis er den „Deutschen Gruß“ und rief dabei „Heil █████!“ Auf Rede gestellt, erwiderte er: „Unsere Fahne ist nicht schwarz-rot-gold, sondern schwarz-weiß-rot!“ Nach einem weiteren Wortwechsel übergab er die Fahnenreste dem Begegnenden.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fortgesetzter gemeinschaftlicher Sachbeschädigung (§ 304 StGB) zu fünf Monaten Gefängnis verurteilt.

I.

Die Revision der Staatsanwaltschaft rügt, dass die Strafkammer das Verhalten des Angeklagten nicht als Verletzung eines Hoheitszeichens gemäß § 135 StGB bestraft hat. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

Das Landgericht hat sich mit der Frage, ob die von der Kreishandwerkerschaft aufgehängte Fahne als ein „öffentliches Zeichen der Autorität des Bundes“ im Sinne des § 135 StGB angesehen werden kann, eingehend und durchweg zutreffend auseinandergesetzt. Auch die Revision verkennt nicht, dass das angefochtene Urteil hier der Auffassung entspricht, die das Reichsgericht in ständiger Rechtsprechung vertreten hat. Die Frage, ob diese Rechtsprechung in allen Einzelheiten richtig war, ist überholt, nachdem das Strafrechtsänderungsgesetz vom 30. August 1951 den § 135 StGB aufgehoben hat. Der Grundsatz, dass § 135 StGB die Flagge nicht stets, sondern nur dann schützte, wenn sie den Umständen nach als ein staatliches Autoritäts- oder Hoheitszeichen gezeigt wurde, war von der Rechtsprechung und der Rechtslehre einhellig herausgearbeitet worden. Nachdem das Reichsgericht an dieser unbezweifelten und allgemein als gesichert angesehenen Auslegung des § 135 StGB über sieben Jahrzehnte lang festgehalten hat, besteht bei der besonderen Lage dieses Einzelfalles kein Bedürfnis, diese Vorschrift einige Monate nach ihrer Aufhebung völlig anders auszulegen, zumal das bereits in Kraft getretene Strafrechtsänderungsgesetz zwischenzeitlich eine neue Vorschrift (§ 96 StGB) geschaffen hat, nach der jetzt jeder Angriff auf die Bundes- oder Landesfarben strafbar ist.

Zu Unrecht vermisst die Revision eine gesetzliche Grundlage für die bisherige Unterscheidung zwischen „Hoheitsflaggen“ und „Schmuckflaggen“. § 135 StGB sprach nicht von Flaggen oder Farben, sondern nur von „Autoritäts- oder Hoheitszeichen“. Wird eine Fahne gezeigt, um Verehrung für das Land, vaterländische Gesinnung oder Festfreude zu bekunden, so huldigt sie zwar auch der Autorität und der Hoheit des Landes; sie wird dadurch aber nicht in jedem Falle zu einem Zeichen dieser Autorität und Hoheit.

Mit Recht geht die Strafkammer davon aus, dass die schwarz-rot-goldene Bundesfahne im vorliegenden Fall nicht als Hoheitszeichen, sondern als Festschmuck gedacht war. Unter diesen Umständen würde ihre Verletzung oder Beschimpfung zwar jetzt gegen § 96 StGB verstoßen; sie verstieß aber zur Tatzeit nicht gegen § 135 StGB.

II.

Die Revision des Angeklagten sieht einen Verfahrensverstoß darin, dass er erst gegen Ende der Beweisaufnahme auf die Möglichkeit einer Bestrafung nach § 304 StGB hingewiesen worden ist. Ferner rügt sie Verletzung des sachlichen Strafrechts.

1. Die Verfahrensrüge ist unbegründet. Dass auf den vertretenden rechtlichen Gesichtspunkt erst nach der Entlassung der Zeugen hingewiesen worden ist, behinderte die sachgemäße Verteidigung nicht. Es wäre dem Angeklagten unbenommen gewesen, die entlassenen Zeugen erneut für andere Tatsachen zu benennen, wenn er das für erforderlich hielt. Da der Pflichtverteidiger im Übrigen nach seiner eigenen dienstlichen Äußerung von vornherein die Möglichkeit einer Bestrafung nach § 304 StGB ins Auge gefasst und die Verteidigung auch insoweit eingehend vorbereitet hat, könnte das Urteil auf einem etwaigen Verstoß gegen § 265 StPO nicht beruhen.

2. Dagegen führt die Sachrüge zur Aufhebung des Urteils.

a) Der festgestellte Sachverhalt ergibt nicht, dass die Fahne in dem Zeitpunkt, als der Angeklagte sich an ihr zu vergreifen begann, noch zur Verschönerung der öffentlichen Straße gedient hatte. Der Angeklagte wusste von der Fahne nichts, ehe sie in das Schützenzelt gebracht wurde. Was bis zu diesem Augenblick geschehen ist, kann ihm nicht zugerechnet werden. Der unbekannte Täter, der die Fahne abgebrochen und auf die Hecke gelegt hat, hatte nicht nur § 304 StGB vollendet; sein Verhalten war auch als Tatbestand des § 303 StGB beendet, so dass daran nunmehr weder Mittäterschaft noch Beihilfe möglich war. Die Billigung des Vorausgegangenen, auch wenn sie in Taten zum Ausdruck kam, genügt nicht, um den Angeklagten als Teilnehmer zu bestrafen. Die Auffassung der Strafkammer, der Angeklagte habe sich, obwohl ihm alle Einzelheiten unbekannt waren, „in die Tat seiner ihm unbekannten Vordermänner eingereiht“, ist rechtlich unhaltbar.

Rechtsirrig ist auch die Annahme, die Fahne habe auch im Zelt „noch immer räumlich und zeitlich in einem solchen Verhältnis zur Dienststelle der Kreishandwerkerschaft gestanden, dass sie auch jetzt noch ihrem bisherigen Zwecke diente“. Eine abgerissene Fahne, die mit zerbrochenem Stock nachts auf einer Vorgartenhecke gelegen hat und von Vorübergehenden mitgenommen worden ist, „dient“ nicht mehr der Verschönerung der Straße. Daran ändert es auch nichts, wenn sie „leicht mit Hilfe der Angeklagten H██████ und H██████ an die alte Stelle zurückgeschafft werden konnte“. Es ist nicht festgestellt, dass H██████ und ██████ das etwa beabsichtigt hätten, und dass der Angeklagte eine solche Absicht für möglich gehalten hätte. Die Strafkammer sieht es nur als widerlegbar an, dass H██████ „daran gedacht habe“. Da aber der gegenteilige Verdacht nach der eigenen Auffassung des Landgerichts „nicht aus der Welt zu schaffen ist“, darf nicht zu Ungunsten des Angeklagten davon ausgegangen werden, dass ██████ die Fahne zurückgebracht hätten.

Die Anwendung des § 304 StGB scheidet somit aus.

b) Nicht unbedenklich sind weiterhin die Ausführungen der Strafkammer über die Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten. Sie erwecken die Besorgnis, als halte die Strafkammer § 51 Abs. 1 oder 2 StGB schon deshalb für unanwendbar, weil der Angeklagte sich an die Vorgänge klar erinnert. Nicht das ist jedoch das Entscheidende. Es kommt durchaus vor, dass die Einsicht in das Unerlaubte oder die Fähigkeit, nach dieser Einsicht zu handeln, erheblich vermindert ist, während das Erinnerungsvermögen so gut wie völlig erhalten bleibt. Was der Sachverständige mit der Äußerung meint, es sei „nicht allzu tragisch aufzufassen“, dass der Angeklagte sich nicht erinnern wolle, wird aus dem Urteil nicht ganz deutlich. Das Urteil lässt eine Erörterung darüber vermissen, ob nicht die Einzelheiten des festgestellten Verhaltens des Angeklagten den Schluss rechtfertigen, dass er erheblich unter dem Einfluss des Alkohols gestanden hat. Einer solchen Erörterung hätte es aus mehreren Gründen bedurft. Erstens ist dem Angeklagten nicht widerlegt worden, dass er vom Sonnabend bis zum Montag abend 100 DM ausgegeben hat, offenbar vor allem für geistige Getränke. Zweitens stellt das Urteil fest, dass der Angeklagte „unter dem Einfluss des Alkohols“ seine Gesinnung offenbart habe. Drittens war das Verhalten des Angeklagten gegenüber der Fahne innerlich nicht folgerichtig; einerseits vergriff er sich an ihr, andererseits „bemühte er sich, sie ordentlich zu tragen“ und versuchte, sie wie einen DJ-Wimpel zu „schwingen“.

c) Die Revision bemängelt weiterhin die Strafzumessung. Es erübrigt sich, auf diese Angriffe näher einzugehen, weil schon der Schuldspruch nicht bestehen bleiben kann. Hervorgehoben sei nur, dass die Verneinung eines bestimmten gesetzlichen Tatbestandes wegen Fehlens einzelner Tatbestandsmerkmale den Richter nicht hindert, andere Merkmale des abgelehnten Tatbestandes, die gegeben sind, strafschärfend zu bewerten.

III.

In der erneuten Hauptverhandlung wird die Strafkammer vor allem zu prüfen haben, ob das Verhalten des Angeklagten den Tatbestand des groben Unfugs (§ 360 Ziff. 11 StGB) erfüllt. Sein Vorgehen war zweifellos geeignet, das Publikum unmittelbar grob zu belästigen und dadurch den Bestand der öffentlichen Ordnung unmittelbar zu stören oder zu gefährden. Es bedarf aber noch der Feststellung, ob eine solche Störung oder Gefährdung tatsächlich eingetreten ist, und zwar unmittelbar, d. h. nicht erst auf dem Wege über Mitteilungen Dritter.

Der Senat hat geprüft, ob die Strafverfolgung wegen groben Unfugs verjährt sein würde. Das ist nicht der Fall. Die Verjährung ist unter anderem durch folgende richterliche Handlungen unterbrochen worden: Am 20. August 1951 wurde das angefochtene Urteil verkündet. Am 11. Oktober 1951 übersandte der Vorsitzende der Strafkammer die Akten nebst den Revisionsbegründungen an den Oberstaatsanwalt zur weiteren Veranlassung. Am 13. Dezember 1951 gab der Vorsitzende des damals zuständigen 2. Strafsenats des Bundesgerichtshofs dem Oberbundesanwalt Gelegenheit zur Stellungnahme und verfügte die spätere Wiedervorlage der Akten. Diese Wiedervorlageverfügung sollte den Fortgang des Verfahrens, insbesondere die rechtzeitige Anberaumung eines Verhandlungstermins sichern und unterbrach deshalb die Verjährung (vgl. RGSt 56, 380; 62, 425). Am 20. Februar 1952 beraumte der Vorsitzende des erkennenden Senats den Termin zur Hauptverhandlung an. Mit Erlass dieses Urteils beginnt nach § 68 Abs. 3 StGB eine neue Verjährung.

Der Oberbundesanwalt hatte beantragt, das angefochtene Urteil auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten aufzuheben.