§ 13 Abs. 2 AuslPolVO 1938: Freiheitsstrafe mit Art. 104 Abs. 1 GG vereinbar

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS in der Strafsache gegen den Kellner Mihail A █████████ aus BCD, geboren am ca. 1914 in CC (Rumänien), wegen Vergehens gegen die

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 13. September 1966 durch den Senatpräsidenten Prof. Dr. Sarstedt und die Bundesrichter Schmidt, Siemer, Schmitt und Kersting auf den Vorlegungsbeschluss des Kammergerichts vom 23. Februar 1966 folgenden Rechtssatz

Die Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe auf Grund des § 13 Abs. 2 der Ausländerpolizeiverordnung vom 22. August 1938 (RGBl. I 1053) war mit Art. 104 Abs. 1 GG vereinbar.

Der Angeklagte, von Geburt Rumäne, verließ im Jahre 1947 sein Heimatland. Nach zweijährigem Aufenthalt in Österreich siedelte er 1949 in die Bundesrepublik über. Seit August/September 1963 hielt er sich in Westberlin auf. Nach wiederholter, teilweise erheblicher Bestrafung verurteilte ihn das Amtsgericht Tiergarten wegen Verstoßes gegen das Aufenthaltsverbot, das bereits am 24. September 1953 gemäß § 5 Abs. 1 der Ausländerpolizeiverordnung vom 22. August 1938 (AuslPolVO) und § 23 des Gesetzes über die Rechtsstellung heimatloser Ausländer vom 25. April 1951 (BGBl. I 269) für dauernd gegen ihn verhängt worden war, am 2. Juni 1965 zu einer Freiheitsstrafe. Das Landgericht in Berlin hat durch Urteil vom 6. September 1965 die auf das Strafmaß beschränkte Berufung des Angeklagten verworfen. Der Angeklagte hat gegen dieses Urteil Revision eingelegt.

Das Kammergericht beabsichtigt, das Rechtsmittel zu verwerfen. Es hält die von der Revision vertretene Auffassung, die Vorschrift des § 13 Abs. 2 AuslPolVO sei, soweit sie eine Freiheitsstrafe androhe, mit Art. 104 Abs. 1 GG nicht vereinbar gewesen, für unzutreffend. Bei der Vorschrift, so führt es aus, habe es sich um vorkonstitutionelles Recht gehandelt. Sie habe dem Grundgesetz inhaltlich nicht widersprochen und sei deshalb, auch soweit sie in das Freiheitsrecht eingegriffen habe, nach der Übergangsvorschrift des Art. 123 Abs. 1 GG anwendbar gewesen. Das Kammergericht sieht sich an der beabsichtigten Entscheidung jedoch durch das Urteil des Oberlandesgerichts Hamburg vom 12. Juli 1963 (NJW 1963, 2135) gehindert, das eine abweichende Ansicht vertritt (ebenso wie das Oberlandesgericht Hamm in seinem Urteil vom 8. Januar 1965 bezüglich § 13 Abs. 1 AuslPolVO, NJW 1965, 1148), und hat daher die Sache gemäß § 121 Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt.

1. Die Vorlegung ist zulässig.

Ihre Voraussetzungen sind nicht deshalb entfallen, weil inzwischen am 1. Oktober 1965, und zwar auch im Land Berlin (GVBl. 1965, 834), das Ausländergesetz vom 28. April 1965 (AuslG) in Kraft getreten und die Ausländerpolizeiverordnung seit diesem Zeitpunkt nicht mehr anzuwenden ist (AuslG § 55). Das Gesetz kennt zwar nicht einen dem § 13 Abs. 2 AuslPolVO entsprechenden besonderen Tatbestand der Zuwiderhandlung gegen eine Ausweisungsverfügung, der ein Aufenthaltsverbot nach § 52 AuslG gleichsteht. Dessen bedurfte es jedoch nicht. Während die Ausländerpolizeiverordnung den inländischen Aufenthalt eines Ausländers ohne Aufenthaltserlaubnis in § 13 Abs. 1 grundsätzlich zur Übertretung und in § 13 Abs. 2 nur dann zum Vergehen erklärte, wenn sich der Ausländer trotz eines Aufenthaltsverbots, also trotz entzogener oder ausdrücklich verweigerter Aufenthaltserlaubnis im Inland aufhielt, hat das Ausländergesetz in § 47 Abs. 1 Nr. 2 den unrechtmäßigen Aufenthalt eines Ausländers im Inland schlechthin, insbesondere auch nach Erlöschen der Aufenthaltserlaubnis auf Grund einer Ausweisung (§ 9 Abs. 1 Nr. 4), als Vergehen ausgestaltet und für den Fall vorsätzlichen Handelns mit denselben Strafen bedroht, die die Ausländerpolizeiverordnung nur für den schwereren Fall des § 13 Abs. 2 vorsah (vgl. Amtliche Begründung zu § 27 des Regierungsentwurfs – BT-Drucks. IV/868).

Das Gesetz droht also in § 47 Abs. 1 Nr. 2 demjenigen, der sich vorsätzlich ohne die erforderliche Aufenthaltserlaubnis im Geltungsbereich des Gesetzes aufhält, keine mildere Strafe an als § 13 Abs. 2 AuslPolVO, beschränkt sich insbesondere nicht auf die Androhung einer bloßen Geldstrafe, so dass § 354a StPO, § 2 Abs. 2 Satz 2 StGB nicht zur Anwendung gelangen können. Da bei Bejahung der von der Revision vertretenen Rechtsansicht der Tatrichter gegen den Angeklagten keine Gefängnisstrafe hätte verhängen dürfen, hängt mithin die vom vorlegenden Gericht zu treffende Entscheidung davon ab, ob der Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe auf Grund des § 13 Abs. 2 AuslPolVO die Bestimmung des Art. 104 Abs. 1 GG entgegenstand.

2. Der Rechtsauffassung des Kammergerichts ist beizutreten.

a) Nach Art. 104 Abs. 1 GG darf die Freiheit der Person allerdings nur auf Grund eines formellen Gesetzes beschränkt werden. Die Ausländerpolizeiverordnung vom 22. August 1938 war kein formelles Gesetz im Sinne dieser Vorschrift. Denn sie ist seinerzeit nicht von der auf Grund des sogenannten Ermächtigungsgesetzes vom 24. März 1933 (RGBl. I 141, RGBl. 1937, 105) neben dem Reichstag für die Gesetzgebung zuständigen Reichsregierung, sondern von dem damaligen Reichsminister des Innern erlassen worden. Es kann dahinstehen, ob eine Rechtsverordnung dann einem formellen Gesetz gleichsteht, wenn das zum Erlass der Verordnung ermächtigende Gesetz „die Voraussetzungen selbst, unter denen ein Eingriff in die persönliche Freiheit überhaupt zulässig ist, und die Natur des Eingriffs so bestimmt“ hat (vgl. BGHZ 15, 61, 64; BVerfGE 14, 174, 187). Diese Voraussetzungen sind hier nicht festgelegt worden. Nach §§ 1 und 3 des Gesetzes über das Pass-, das Ausländerpolizei- und das Meldewesen sowie über das Ausweiswesen vom 11. Mai 1937 (RGBl. I 589) ist der Reichsminister des Innern vielmehr nur allgemein ermächtigt worden, das Ausländerpolizeiwesen zu regeln und im Einvernehmen mit dem Reichsminister der Justiz die erforderlichen Strafbestimmungen zu erlassen, ohne dass diese auch nur in den Grundzügen bestimmt worden sind.

b) Die Vorschrift des § 13 Abs. 2 AuslPolVO war jedoch vorkonstitutionelles Recht. Die Verordnung hatte, wie auch das Oberlandesgericht Hamburg aaO S. 2136 einräumt, mit ihren Strafbestimmungen nach den damaligen Maßstäben in den §§ 1 und 3 des o. a. Gesetzes vom 11. Mai 1937 ihre ausreichende Ermächtigungsgrundlage. Für vorkonstitutionelles Recht gilt der Gesetzesvorbehalt des Art. 104 Abs. 1 GG nicht in dem jetzigen Umfange. Unter der Weimarer Reichsverfassung konnte vielmehr die persönliche Freiheit auch durch Rechtsverordnungen beschränkt werden, sofern diese auf Grund eines Reichsgesetzes erlassen waren. Im Unterschied von der Regelung des Art. 104 Abs. 1 GG waren dabei an den Inhalt der Ermächtigung keine besonderen Anforderungen zu stellen (vgl. Anschütz, Die Verfassung des Dt. Reiches, 14. Aufl. 1933, Art. 114 Anm. 3 und 4; v. Mangoldt, Das Bonner Grundgesetz, Art. 104 Anm.; v. Mangoldt/Klein, 2. Aufl., Art. 2 Anm. VII).

Dass der Gesetzesvorbehalt des Art. 104 Abs. 1 GG auf die vorkonstitutionelle Vorschrift des § 13 Abs. 2 AuslPolVO keine Anwendung findet, ergibt sich aus Art. 123 Abs. 1 GG. Danach gilt Recht aus der Zeit vor dem Zusammentritt des Bundestages fort, soweit es dem Grundgesetz nicht widerspricht. Dabei kommt es nicht darauf an, wie dieses Recht zustande gekommen ist, ob es also in einem formellen Gesetz oder in einer Rechtsverordnung enthalten ist. Entscheidend ist allein, ob es inhaltlich (sachlich-rechtlich) mit dem Grundgesetz, d. h. also insbesondere mit dem Grundrechtsteil vereinbar ist (vgl. Maunz in Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 123 Anm. II, 3 a. bb).

In diesem Sinne hat insbesondere das Bundesverfassungsgericht bereits zum Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) entschieden und dabei wörtlich ausgeführt: „Nur so konnten die Gesetzgeber in Bund und Ländern vor der undurchführbaren Aufgabe bewahrt werden, zunächst alles ältere, nicht in formellen Gesetzen enthaltene Recht auf seine Weitergeltung zu prüfen, um den etwa notwendigen Ersatz im Wege formeller Gesetzgebung zu schaffen; nur so konnte vor allem ein rechtloser Zustand in der Zeit bis zum Zustandekommen solcher Neuregelungen vermieden werden“ (BVerfGE 9, 338, 343 /Hebammenfall/).

Zum Gesetzesvorbehalt des Artikels 104 Abs. 1 GG hat sich das Bundesverfassungsgericht – soweit ersichtlich – noch nicht abschließend geäußert. In der die Verfassungswidrigkeit des § 71 StVZO betreffenden Entscheidung BVerfGE 14, 174 lässt es das Bundesverfassungsgericht dahingestellt, „ob vorkonstitutionelle Vorschriften, die in Freiheitsrechte eingreifen und den grundgesetzlichen Gesetzesvorbehalten nicht genügen, nach Art. 123 Abs. 1 GG auf die Dauer fortgelten oder ob die ‚Versteinerung‘ grundrechtsbeschränkenden Verordnungsrechts aus vorkonstitutioneller Zeit mit dem Charakter des Art. 123 Abs. 1 GG als einer Übergangsregelung unvereinbar ist“ (aaO S. 184/185). Es kann dahinstehen, ob dieser Erwägung, wie das Kammergericht in seiner in dem Vorlagebeschluss angeführten, den § 170d StGB betreffenden Entscheidung JR 1965, 149 meint, die Ansicht des Bundesverfassungsgerichts zu entnehmen ist, dass solche Vorschriften in der Regel fortgalten. Die in BVerfGE 9, 338, 343 zum Gesetzesvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 GG dargelegten Gründe treffen jedenfalls auch hier zu. Anderenfalls wären mit dem Inkrafttreten des Grundgesetzes weite Bereiche des Nebenstrafrechts, aber auch des Strafgesetzbuchs selbst, soweit sie Freiheitsstrafen androhen (vgl. hierzu die Aufstellung in BayObLGSt 1962, 12, 15 ff. = NJW 1962, 453/454), allein deshalb ungültig gewesen, weil sie im Verordnungswege geregelt worden waren. Gerade das zu vermeiden, ist aber der Sinn der Übergangsvorschrift des Art. 123 Abs. 1 GG.

c) Das Oberlandesgericht Hamburg und ebenso das Oberlandesgericht Hamm berufen sich in ihren zu § 13 Abs. 2 bzw. Abs. 1 AuslPolVO ergangenen Urteilen NJW 1963, 2135 bzw. 1965, 1148 für ihre Ansicht, dass Art. 104 Abs. 1 GG auch für Freiheitsbeschränkungen auf Grund vorkonstitutionellen Rechts gelte, letztlich nur auf den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 14. Oktober 1954 (BGHZ 15, 61), auf den auch das § 49 StVO und § 71 StVZO betreffende Urteil des Bayerischen Obersten Landesgerichts BayObLGSt 1962, 12, 15 verweist (im Übrigen vgl. zu der Streitfrage auch die bei Saage, Freiheitsentziehungsges. § 17 Anm. 1, angeführten Entscheidungen). Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat jedoch in seinem Beschluss vom 14. Oktober 1954, der zu der (inzwischen durch das Bundes-Seuchengesetz vom 18. Juli 1961, BGBl. I 1012, ersetzten) Verordnung zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten vom 1. Dezember 1938 ergangen ist, die Unvereinbarkeit der Unterbringungsermächtigung dieser Verordnung mit dem Grundgesetz allein damit begründet, dass diese Verordnung kein formelles Gesetz im Sinne des Art. 104 Abs. 1 GG sei, ohne dabei auf die Übergangsregelung des Art. 123 Abs. 1 GG einzugehen. Dieser Entscheidung ist bereits das Oberverwaltungsgericht Münster mit entsprechenden Gründen wie das vorlegende Gericht nicht gefolgt (OVG MÜNSTER OVGE 9, 258, 261; im Ergebnis ebenso VGH Stuttgart DÖV 1954, 761; BayVGH DVBl. 1954, 810). Wenn der Gesetzgeber in § 17 Abs. 2 des Freiheitsentziehungsgesetzes vom 29. Juni 1956 (BGBl. I 599) angeordnet hat, dass bis zu einer anderweiten gesetzlichen Regelung u. a. die Verordnung zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten als formelles Gesetz im Sinne des Art. 104 Abs. 1 GG gelten solle, so bedeutet dies nicht, dass er sich für die eine oder andere Auffassung entscheiden wollte (ebenso Saage, aaO § 17 Rn. 4 und 9).

d) Bedenken gegen die Fortgeltung des § 13 Abs. 2 AuslPolVO bis zum Inkrafttreten des Ausländergesetzes vom 28. April 1965 lassen sich auch nicht herleiten aus dem Charakter des Art. 123 Abs. 1 GG als einer Übergangsregelung, sofern sich aus dieser der Auftrag an den Gesetzgeber herleiten lässt, dem Gesetzesvorbehalt des Art. 104 Abs. 1 GG entsprechende neue Rechtsvorschriften zu erlassen (BVerfGE 14, 184/185). Der Gesetzgeber ist einem solchen Auftrag unter Berücksichtigung der übrigen Aufgaben der Gesetzgebung so rechtzeitig nachgekommen, dass aus diesem Gesichtspunkt allein die Rechtsgültigkeit der fraglichen Vorschrift nicht in Frage gestellt werden konnte.

e) Dass die Ausländerpolizeiverordnung vom 22. August 1938 in ihren Strafvorschriften dem Grundgesetz inhaltlich nicht widersprach, ergibt sich schon daraus, dass das Ausländergesetz vom 28. April 1965, das der an das Grundgesetz gebundene Gesetzgeber erlassen hat, noch weitere Verstöße als Vergehen ausgestaltet hat und für die (vorsätzlich begangenen) Verstöße die gleichen Strafen androht (vgl. die Ausführungen oben Nr. 1).

3. Einer Anrufung der Vereinigten Großen Senate des Bundesgerichtshofs gemäß § 136 Abs. 2 GVG bedarf es nicht. Da, wie bereits ausgeführt, die Verordnung zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten vom 1. Dezember 1938 aufgehoben worden ist, ist die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 14. Oktober 1954 (BGHZ 15, 61) gegenstandslos geworden. Es kommt daher kein Gericht mehr in die Lage, über die Fortgeltung dieser Verordnung zu entscheiden (vgl. Schifer in Löwe/Rosenberg, 21. Aufl., § 124 vor Anm. 24; aA BGHZ 9, 355, 357).

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.