Revision erfolgreich: Einstellung wegen fehlenden Eröffnungsbeschlusses bei Anstiftung zur falschen Versicherung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

in der Strafsache gegen ███ aus HO, F ███ Jakub, geboren am █████████ 1928 in ███ (Polen), wegen Anstiftung zur falschen Versicherung an Eides Statt

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts am 4. April 1985 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig

Auf die Revision des Angeklagten ██████ werden das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 15. Juni 1984 und das ihm zugrunde liegende Urteil des Schöffengerichts bei dem Amtsgericht Hamburg vom 2. Dezember 1983 aufgehoben, soweit dieser Angeklagte wegen Anstiftung zur falschen Versicherung an Eides Statt verurteilt worden ist. Das Verfahren wird in diesem Umfang eingestellt. Die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Beschwerdeführers fallen der Landeskasse zur Last.

Die zum Schöffengericht erhobene Anklage warf dem Beschwerdeführer ██████ Diebstahl und dem Mitangeklagten █████████ Hehlerei und eine falsche Versicherung an Eides Statt vor.

Das Schöffengericht verurteilte unter Freisprechung im Übrigen █████████ wegen falscher Versicherung an Eides Statt und ██████ wegen dazu begangener Anstiftung zu Geldstrafen, obwohl für diese Tat des ██████ weder eine Anklage vorlag noch ein Eröffnungsbeschluss ergangen war. Beide Angeklagten legten gegen dieses Urteil Berufung ein. In der Verhandlung vor dem Landgericht erhob die Staatsanwaltschaft nach dem Vortrag des Berichterstatters gegen ██████ wegen der abgeurteilten Tat „Nachtragsanklage“. Das Landgericht ließ sie mit Zustimmung des Beschwerdeführers „zur Hauptverhandlung zu“.

Es hat die Berufungen der Angeklagten verworfen. Die Revision des Angeklagten ██████ rügt Verletzung des Verfahrens- und des sachlichen Rechts.

Das Oberlandesgericht Hamburg hat sich durch Beschluss für unzuständig erklärt und den Bundesgerichtshof als das zuständige Gericht bezeichnet. Dieser hat daher nach § 348 Abs. 2 StPO über die Revision zu entscheiden.

Das Rechtsmittel hat Erfolg. Soweit der Angeklagte ██████ wegen Anstiftung zur falschen Versicherung an Eides Statt verurteilt worden ist, sind die angefochtenen Urteile aufzuheben und das Verfahren einzustellen, weil ein wirksamer Eröffnungsbeschluss für diese Tat nicht ergangen ist (§§ 260 Abs. 3, 353 Abs. 1, 354 Abs. 1 StPO).

Die in der Berufungsverhandlung nachgeschobene Anklage war keine Nachtragsanklage im Sinne des § 266 StPO, weil sie nicht eine wirksam erhobene Anklage auf eine „weitere“ Straftat, d. h. auf eine andere als die bereits angeklagte rechtshängige Tat (§ 264 StPO) erstreckte, sondern lediglich den Sinn haben konnte, die im Berufungsverfahren gegen diesen Angeklagten gänzlich fehlende Voraussetzung einer zugelassenen Anklage nachzuholen. Dadurch unterscheidet sich der Fall von demjenigen, den das Reichsgericht in RGSt 56, 113 zu beurteilen hatte. Dort hatte das Berufungsgericht auch über das Strafmaß für den unbefugten Waffenbesitz zu befinden, der im Eröffnungsbeschluss aufgeführt worden war. Es kann deshalb dahinstehen, ob der vom Reichsgericht vertretenen Ansicht zu folgen wäre.

Die sogenannte Nachtragsanklage war vielmehr eine gewöhnliche Anklage im Sinne des § 200 StPO, der sie zulassende Beschluss ein gewöhnlicher Eröffnungsbeschluss (§ 203 StPO). Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass der Eröffnungsbeschluss noch in der Hauptverhandlung des ersten Rechtszuges vor der Vernehmung des Angeklagten zur Sache nachgeholt werden kann (BGHSt 29, 224). Entsprechendes gilt aber nicht für die Berufungsinstanz. Über die Eröffnung des Hauptverfahrens hat das Gericht des ersten Rechtszuges zu entscheiden (§ 199 Abs. 1 StPO). Das Rechtsmittelgericht ist dazu nicht befugt.

Der genannte Beschluss lässt sich auch nicht dahin umdeuten, dass das Landgericht die Sache nach § 328 Abs. 3 StPO an sich als Gericht des ersten Rechtszuges verwiesen und den Eröffnungsbeschluss als erstinstanzliches Gericht erlassen hat. Die große Strafkammer hat nach der Sitzungsniederschrift als Berufungsgericht verhandelt; ihr Urteil ist nach seiner Formel und den Gründen ein Berufungsurteil. Außerdem war sie aus Rechtsgründen daran gehindert, die Sache an sich als Gericht des ersten Rechtszuges zu verweisen, weil ein Verfahrenshindernis bestand (RGSt 66, 314) und die Voraussetzungen des § 328 Abs. 3 StPO nicht gegeben waren.

Deshalb hätte das Landgericht unter Aufhebung des amtsgerichtlichen Urteils das Verfahren einstellen müssen (§§ 328 Abs. 1, 260 Abs. 3 StPO).