Revision teilweise erfolgreich: Freispruch wegen fehlendem Vermögensschaden und Rückverweisung zur Neubesinnung der Gesamtstrafe

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL in der Strafsache gegen den Einzelhandelskaufmann Christian ████ ohne festen Wohnsitz, geboren am █████ 1940 in ███, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Betruges i. R. u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 17. Februar 1970 an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Borker, Bundesrichter Fleischmann als beisitzende Richter, Bundesanwalt ██████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ████ aus █████ als Verteidiger,

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 29. September 1969 aufgehoben, a) soweit der Angeklagte wegen Rückfallbetruges im Fall II 5 der Urteilsgründe verurteilt worden ist, b) hinsichtlich der Gesamtstrafe mit den Feststellungen hierzu.

2. Der Angeklagte wird im Fall II 5 der Urteilsgründe freigesprochen; die Kosten und notwendigen Auslagen des Angeklagten fallen insoweit der Landeskasse Berlin zur Last.

3. Die Sache wird zur neuen Entscheidung über die Gesamtstrafe sowie zur Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittels an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

4. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen Rückfallbetruges in fünf Fällen, versuchten Rückfallbetruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung in fünf Fällen, Rückfallbetruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung in dreizehn Fällen und Rückfallbetruges in zwei weiteren Fällen zu drei Jahren Gefängnis verurteilt.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts.

Die Verfahrensrüge, eine Aufklärungsrüge, ist nicht ordnungsgemäß erhoben worden. Die Revision teilt entgegen § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO das Beweismittel nicht mit, dessen sich die Strafkammer zur weiteren Sachaufklärung hätte bedienen müssen (vgl. BGHSt 2, 168).

Die Anwendung des sachlichen Strafrechts auf den von der Strafkammer festgestellten Sachverhalt ist abgesehen vom Fall II 5 der Urteilsgründe rechtsfehlerfrei. Soweit erhebt auch die Revision keine näher ausgeführten Einwendungen.

Die Verurteilung des Angeklagten wegen Rückfallbetruges im Fall II 5 der Urteilsgründe hat keinen Bestand. Die Strafkammer hat den Betrug darin gesehen, dass der Angeklagte, nachdem er einen Lieferwagen der Tabakwarenfirma ████, der unbeaufsichtigt auf einer Straße stand und in dem sich Tabakwaren für drei Tabakhändler mit entsprechenden Lieferscheinen befanden, gestohlen hatte, die erwähnten Tabakwaren den in den Lieferscheinen bezeichneten drei Tabakwarenhändlern auslieferte sowie die Rechnungsbeträge in Höhe von insgesamt ungefähr 550 DM kassierte und für sich behielt. Das Urteil meint, das Vermögen der drei (gutgläubigen) Tabakwarenhändler sei im Sinne des § 263 StGB beschädigt worden, weil sie die Rechnungsbeträge an den Angeklagten gezahlt hätten, ohne Eigentum an den (gestohlenen) Tabakwaren zu erwerben.

Es kann dahingestellt bleiben, ob, wie die Revision meint, die Firma ███ die Übereignung der Tabakwaren durch den Angeklagten an die Tabakwarenhändler und deren Zahlungen an den Angeklagten deshalb gegen sich gelten lassen muss, weil der Fahrer ihres Lieferwagens, der zur Zeit des Diebstahls Tabakwaren in einem (anderen) Tabakwarengeschäft auslieferte und den Schlüssel im Wagen hat stecken lassen, grob fahrlässig handelte. Der Senat braucht auch nicht zu erörtern, ob und unter welchen Voraussetzungen beim Erwerb einer Sache gegen Zahlung eines Entgelts eine Vermögensbeschädigung des Erwerbers daraus hergeleitet werden kann, dass dieser einem Prozessrisiko ausgesetzt ist (vgl. hierzu BGHSt 15, 83). Ein Prozessrisiko von Gewicht liegt hier nicht vor, weil bei einem Sachverhalt, wie das Urteil ihn feststellt, mit einer Klage der Lieferfirma gegen die Kunden auf Bezahlung oder Herausgabe der gelieferten Waren kaum zu rechnen ist. Die Firma muss bei einer solchen Klage nicht nur mit deren Abweisung, sondern auch mit dem Verlust der Kunden rechnen. Die Tabakwarenhändler haben, gleichgültig ob die Firma zivilrechtlich gesehen die Handlungen des Angeklagten gegen sich gelten lassen muss oder nicht, wirtschaftlich gesehen schon aus diesem Grunde keinen Vermögensschaden erlitten. Nur auf diese wirtschaftliche Beurteilung kommt es hier an.

Soweit der Angeklagte durch sein Verhalten im Fall II 5 die Firma ████ geschädigt hat, handelt es sich um eine durch die Verurteilung wegen Diebstahls im Fall II 4 mitbestrafte Nachtat.

Da der Eröffnungsbeschluss dem Angeklagten in den Fällen II 4 und II 5 im Sinne des § 74 StGB selbständige Straftaten zur Last legt, muss der Angeklagte im Fall II 5 freigesprochen werden.

Dass die rechtsirrige Verurteilung im Fall II 5 die Bemessung der Einzelstrafen für die übrigen Straftaten beeinflusst hätte, erachtet der Senat als ausgeschlossen. Die Höhe der Gesamtstrafe kann dagegen auf dem dargelegten Rechtsirrtum beruhen.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.