Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung wegen unterlassener Prüfung des § 226 StGB

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen █ aus BE, den Arbeiter Günter ██, geboren am ███ 1947 in ███, zur Zeit in Haft, wegen gefährlicher Körperverletzung u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 10. Juni 1986, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Fleischmann als Vorsitzender,

die Richter am Bundesgerichtshof Schuster Puhrmann Dr. Horstkotte Rebitzki als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Führmann in der Verhandlung, Staatsanwalt [] bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt [REDACTED] aus [REDACTED] als Verteidiger, Justizamtsinspektor v. [REDACTED] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Schwurgerichts in Berlin vom 20. Dezember 1985, soweit es den Angeklagten betrifft, mit den betreffenden Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts, die auch über die Kosten der Revision zu entscheiden hat, verwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte K[REDACTED] und ein Mittäter, gegen den sich die Revision der Staatsanwaltschaft nicht richtet, sind durch das Schwurgericht wegen gemeinschaftlicher gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Beteiligung an einer Schlägerei zu Freiheitsstrafen verurteilt worden.

Sie haben im bewussten und gewollten Zusammenwirken das Opfer mit einem Hammer durch mindestens zehn Schläge auf den Kopf körperlich misshandelt und an der Gesundheit beschädigt, wobei zumindest der Angeklagte K[REDACTED] tatsächlich auch geschlagen, der Mittäter ihn darin aus eigenem Interesse möglicherweise nur psychisch bestärkt hat. Durch diesen gemeinschaftlichen Angriff ist der Tod des Opfers verursacht worden.

Zutreffend rügt die Staatsanwaltschaft, dass das Landgericht die Tat nicht unter dem Gesichtspunkt des § 226 StGB gewürdigt hat. Der Generalbundesanwalt hat dazu folgendes ausgeführt:

„Die Feststellungen schließen die Anwendung des § 226 StGB nicht ohne weiteres aus. Das Landgericht hat sich ersichtlich von den Erwägungen in BGHSt 32, 25, 27/28 leiten lassen, aber übersehen, dass hier anders als dort die mindestens 10 Schläge mit einem Hammer, möglicherweise mit einem weiteren Gegenstand (UA S. 6/7) vom gemeinsamen Willen beider Täter getragen waren; sie haben beide einverständlich zusammengewirkt (UA S. 8), so dass die vom gemeinsamen Körperverletzungsvorsatz geführten Schläge des einen dem anderen zuzurechnen sind. Es handelt sich mithin nicht um das bloße Eingreifen eines Dritten, das die erforderliche engere Beziehung zwischen Körperverletzung und tödlichem Ausgang ausschließt (vgl. BGH, aaO, S. 28 m. weit. Nachw.). Dass der Angeklagte die für den Tod ursächliche Verletzungshandlung möglicherweise nicht eigenhändig vorgenommen hat, steht der Anwendung des § 226 StGB nicht entgegen (BGH in NStZ 1982, 27).

Der mögliche, vom Tötungsvorsatz getragene Exzess des einen schließt zwar die Haftung des anderen für eine vorsätzliche Tötung aus; insoweit treffen die dahingehenden Erwägungen des Landgerichts (UA S. 8/9) zu. Er kann aber aus § 226 StGB strafbar sein, wenn er mit dem Exzess hätte rechnen müssen, deshalb hinsichtlich des tödlichen Erfolgs fahrlässig gehandelt hat (vgl. Stree in Schönke/Schröder, StGB, 22. Aufl., § 226 Rdnr. 11). Dazu verhalten sich die Urteilsgründe nicht. Dass nach der Art des gemeinschaftlichen Vorgehens, insbesondere der Art des eingesetzten Werkzeugs, damit, etwa nicht zu rechnen war, und zwar von vornherein, versteht sich auch bei der alkoholischen Beeinflussung des Angeklagten nicht von selbst.“

Dem tritt der Senat bei.