Revision gegen Verurteilung wegen fortgesetzten Betrugs und Konkursvergehens verworfen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Koch Kurt ████ aus █████████, geboren am ██████████ in ██, wegen fortgesetzten Betruges i. R. u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 17. Juli 1959, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr. Borker Bundesrichter Fischer als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ████ ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte █████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Flensburg vom 29. Januar 1959 wird verworfen.

Der Angeklagte trägt die Kosten des Rechtsmittels.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen fortgesetzten Betruges im Rückfall, Vergehens gegen § 95 Abs. 1 Nr. 2 des Börsengesetzes in zwei Fällen und fortgesetzten einfachen Bankrotts (§ 240 Abs. 1 Nr. 3 und 4 KO) unter Einbeziehung der durch Urteil des Landgerichts in Flensburg vom 31. Oktober 1957 erkannten Strafe zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und einem Monat Gefängnis verurteilt. Hiergegen hat der Angeklagte Revision eingelegt. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

I. Die Verfahrensrügen (Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO) sind nicht in zulässiger Form erhoben. Sie geben nicht die Beweismittel an, deren sich die Strafkammer zur weiteren Aufklärung hätte bedienen sollen.

II. Auch die Sachrüge greift nicht durch.

1. Verurteilung wegen Konkursvergehens

Die Strafkammer führt mit Recht aus, dass der Angeklagte zur Führung von Handelsbüchern verpflichtet gewesen sei.

a) Es kann zwar zweifelhaft sein, ob der Küchenbetrieb des Angeklagten ein Gewerbebetrieb war oder ob er jedenfalls mit dem Verkaufsbetrieb hinsichtlich der sonstigen Waren eine solche Einheit bildete, dass dieserhalb der Gesamtbetrieb als Gewerbebetrieb anzusehen wäre. Die Urteilsfeststellungen lassen es als zweifelhaft erscheinen, ob in den Gestehungskosten, für die der Angeklagte das Essen liefern musste, dann wenn auch bescheidener Gewinn für ihn selbst enthalten sein sollte. War das nicht der Fall, so war der Küchenbetrieb kein auf Gewinn gerichteter Betrieb und deshalb kein Gewerbebetrieb, also auch kein Handelsgewerbe. Da der Angeklagte die Gestehungskosten des Küchenbetriebs der Küchenkommission gesondert nachweisen musste, war für diesen nichtgewerblichen Teil seines Betriebes jedenfalls eine gesonderte Buchführung erforderlich. Das macht es zweifelhaft, ob der Gesamtbetrieb derart als Einheit anzusehen ist, dass die Gewerbeeigenschaft des Teilbetriebes (Verkauf von Tabakwaren usw.) den Gesamtbetrieb zum Gewerbebetrieb machen konnte.

b) Es kommt aber hierauf nicht an, da der Warenverkaufsbetrieb des Angeklagten jedenfalls ein Gewerbebetrieb war und auch nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erforderte.

aa) Die Revision meint, der Verkaufsbetrieb des Angeklagten sei deshalb kein Gewerbebetrieb gewesen, weil er nicht von vornherein auf Dauer angelegt gewesen sei. Das ist unrichtig. Der Betrieb des Angeklagten war für die Dauer der Deicharbeiten ███████████, die die Firma Philipp ███████ in ███████ vornehmen sollte. Der Angeklagte übernahm den Betrieb am 17. März 1954. Er hielt es damals für möglich, dass die Hauptarbeiten am Deich noch im Jahre 1954 enden würden. Dass ein Geschäft nur einige Monate betrieben werden soll, steht seiner Eigenschaft als Gewerbebetrieb nicht entgegen. Den Gegensatz zum Betrieb bildet nur ein einzelnes oder einige einzelne Gelegenheitsgeschäfte.

bb) Entgegen der Auffassung der Revision hat der Angeklagte das Gewerbe auch offen betrieben. Dazu gehört nur, dass die auf dauernde Tätigkeit gerichtete Absicht äußerlich erkennbar hervorgetreten ist. Dazu genügte, dass sie gegenüber den zahlreichen Kunden des Angeklagten, nämlich den Arbeitern der Firma ██, hervortrat. Die von der Revision angeführte Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der „Arbeitsrechtlichen Praxis“ (Nr. 1 zu „VG Geltungsbereich“) sagt nichts für die vorliegende Frage. Dort handelt es sich darum, ob ein in einer Viehkantine beschäftigter Kellner unter den Gaststätten-Garantietarifvertrag fiel. Dieser Tarifvertrag nimmt von seinem Geltungsbereich u. a. Kantinen aus, soweit sie in werkseigener Regie betrieben werden. Ob ein solcher Kantinenbetrieb ein Gewerbebetrieb im Sinne der Gewerbeordnung und des Handelsgesetzbuchs ist, hängt davon ab, ob der Inhaber oder Pächter ihn rechtlich selbständig betreibt und ob er dadurch einen Gewinn erstrebt. Beides war bei dem Angeklagten der Fall. Dass er in seiner Bewegungsfreiheit durch den Kantinenvertrag beschränkt war, verträgt sich mit seiner Eigenschaft als Betriebsinhaber (vgl. OLG München HR 1928, 1545).

cc) Der reine Verkaufsbetrieb des Angeklagten erforderte nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb. So gibt die Strafkammer zwar bei ihren Erörterungen hierüber den Küchenbetrieb von dem Verkaufsbetrieb nicht völlig getrennt. Aus ihren Gesamtfeststellungen ergibt sich aber, dass der Verkaufsbetrieb einen solchen Umfang hatte, dass für ihn ein eingerichteter Geschäftsbetrieb erforderlich war. Der Durchschnittsumsatz für Waren (abgesehen von Essen) hat im ersten Jahr immerhin 160.600 DM betragen, in den ersten sechs Monaten des zweiten Jahres etwa 100.000 DM (UA 8, 5/6). Die Feststellungen (UA 5, 8) ergeben auch, dass der Angeklagte den Arbeitern nicht nur Essen, sondern auch sonstige Waren auf Kredit verkauft hat. Dass er bei Erwerb in nicht unerheblichem Umfange Darlehen aufnahm und Riesenbeträge bezog, ergibt sich aus den Feststellungen zu den Betrugsfällen („Paderborner Brauereien“ UA S. 12 ff.). Dass er nicht nur für die Küche, sondern auch für den Warenverkauf Angestellte beschäftigte, ergibt sich aus der Feststellung des Urteils, dass er selbst fast ausschließlich in der Küche arbeitete (UA S. 8), und dass er nacheinander mehrere Buchhalter beschäftigte, die die Buchführung für beide Betriebe machten (UA S. 6 ff.). Das genügt, um die Anwendbarkeit des § 4 HGB auf die Verkaufstätigkeit des Angeklagten auszuschließen.

Dass der Angeklagte seine Bücher unordentlich geführt hat und der ihm obliegenden Bilanzierungspflicht nicht nachgekommen ist, stellt das Urteil einwandfrei fest.

2. Verurteilung wegen Kommissionsuntreue im Falle SC_

Im Gegensatz zur Auffassung der Revision ist auch die Verurteilung wegen Kommissionsuntreue im Falle SC_ frei von Rechtsirrtum. Der Angeklagte hatte Mitte März 1954 Fleischwaren im Werte von 2.993,60 DM bei der Firma SC_ bestellt. Im Laufe des April 1954 vereinbarte er mit der Firma, den Restbestand der Waren (es war noch so gut wie nichts verkauft) als Kommissionär zu verkaufen. Er zahlte lediglich am 26. April 1954 300 DM. Das restliche Geld verwandte er für andere Zwecke, insbesondere zur Abdeckung dringender eigener Schulden.

Die Strafkammer verneint, dass in der Handlungsweise des Angeklagten ein Eingehungsbetrug gelegen habe, weil er in den ersten Wochen seiner Tätigkeit noch der Ansicht gewesen sei, dass er allen eingegangenen Verpflichtungen ohne weiteres werde nachkommen können.

Die Revision vermisst die Feststellung, dass der Angeklagte bei dem Verkauf der Kommissionsware und anderweitiger Verwendung des Erlöses nicht mehr der Ansicht gewesen sei, alle Verbindlichkeiten bezahlen zu können. Sie meint deshalb, der Schädigungsvorsatz des Angeklagten sei nicht ausreichend festgestellt. Das trifft nicht zu. Der Angeklagte war verpflichtet, den eingenommenen Erlös sofort an die Firma SC_ abzuführen. Er wusste, dass er das nicht tat, sondern stattdessen andere dringende Verpflichtungen erfüllte. Das genügt zur Feststellung des Schädigungsvorsatzes.

3. Sonstige Verurteilungen

Auch in den übrigen Verurteilungen lässt das Urteil keinen Rechtsfehler erkennen. Soweit die Revision Einzelbeanstandungen erhebt, sind sie offensichtlich unbegründet.