Aktienrechtliche Untreue: Nachteil bei Strohmannkauf eigener Aktien und Strafzumessung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

███ aus KC),

1. den Direktor Claus ███████, geboren am ███████ 1908 in ███████ ██ ██, ██ ███ aus KCRG,

2. den Diplomkaufmann Dr. Franz █████████████, geboren am ██████ 1912 in EC,

wegen aktienrechtlicher Untreue u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf die Verhandlung vom 12. August 1958 in der Sitzung vom 15. August 1958, an denen teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Dr. Borker, Bundesrichter Hoepner als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

█████████████████████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revisionen der Angeklagten ███████ und █████████████ wird das Urteil des Landgerichts in Kiel vom 2. November 1957 im Strafausspruch samt den Feststellungen aufgehoben.

Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung über die Strafen an das Landgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten der Rechtsmittel zu befinden hat.

- Von Rechts wegen -

Der Angeklagte █████████ war seit 1950 hauptamtlicher Vorsitzender des Vorstandes der Kieler Verkehrs-Aktiengesellschaft (hinfort als „KVAG“ bezeichnet), der Angeklagte ███████████ seit 1949 Prokurist und Leiter der Hauptverwaltung in dieser Gesellschaft. Die Aktien der Gesellschaft gehörten nach der Umstellung auf DM im Jahre 1951 zu 61,33 % der Stadtgemeinde Kiel, zu 30,66 % der Allgemeinen Lokalbahn und Kraftwerke AG in Frankfurt am Main (hinfort „Lokalbahn“) und zu 7 % teils der Bundesrepublik Deutschland, teils der Deutschen Werke AG (hinfort „Dt. Werke“).

Vorstand und Aufsichtsrat der KVAG waren sich darüber einig, dass es im Interesse sowohl der Gesellschaft als der Stadt Kiel liegen würde, eine etwaige Verkaufsneigung des Bundes und der Dt. Werke auszunutzen, um deren Aktienbesitz, dessen spätere Vereinigung in einer Hand als möglich und unerwünscht erschien, zu „zerstreuen“. Diese Gelegenheit bot sich im Frühjahr und Sommer 1955. Da einem Erwerb der Aktien durch die KVAG selbst Bedenken aus § 65 Abs. 1 AktG entgegenstanden, schlug der stellvertretende Vorsitzende des Aufsichtsrats, ██████████, dem Angeklagten █████████ vor, für den Ankauf der Aktien als Mittelsperson (Strohmann) den Angeklagten ████████████ einzuschalten; er hatte auch keine Bedenken gegen ████████ Vorschlag, den Kaufpreis der Kasse der KVAG zu entnehmen. ███████ erteilte █████████ einen entsprechenden Auftrag. Dieser erwarb daraufhin am 18. Mai 1955 von den Howaldtswerken, mit denen die Dt. Werke inzwischen eine Fusion eingegangen waren, Aktien der KVAG im Nennbetrage von 297.500 DM und bezahlte sie mit 90.000 DM, die er bar aus der Kasse der Gesellschaft erhalten hatte. Der Schlusschein lautete „auf ███████ als beauftragter Dritter“. In Ausführung des gleichen Auftrages erwarb ███████████ am 7. Juli 1955 im eigenen Namen von der Bundesvermögensverwaltung deren Aktien im Nennbetrage von 420.000 DM gegen Barzahlung von 120.000 DM, die er sich auch aus der Kasse der KVAG hatte geben lassen.

Seit Anfang 1955 schwebten Verhandlungen zwischen der KVAG und der Stadt Kiel über eine von der Stadt zu übernehmende Dividendengarantie für die nichtstädtischen Aktionäre der KVAG. Am 28. April 1955 hatte der Kieler Oberbürgermeister in einer Aufsichtsratssitzung der Gesellschaft zum Ausdruck gebracht, dass er hierzu grundsätzlich positiv eingestellt sei. Um die Wende 1955/1956 kam dann auch ein Vertrag zwischen der Stadtgemeinde Kiel und der KVAG zustande, durch den die Stadt den nichtstädtischen Aktionären eine Dividende von 4 % garantierte. Diese Entwicklung beeinflusste den Kurs der Aktien der KVAG. Während dieser 1952 zwischen 10 und 18 % gelegen hatte, wurden Anfang Mai 1955 für einen größeren Posten dieser Aktien bei dem Bankhaus █████ in Kiel schon 40 % erzielt, und Mitte Mai 1955 wurden sie an der Frankfurter Börse mit etwa 50 % notiert. Diese günstige ███████████████ ermöglichte es dem Angeklagten ███████████, bis zum 2. September 1955 den von der KVAG gezahlten Kaufpreis von 210.000 DM für die von den Howaldtswerken und vom Bund gekauften nominell 717.500 DM Aktien schon durch den Verkauf von Aktien im Nennbetrage von 507.500 DM für insgesamt 213.300 DM nicht nur wieder hereinzubringen, sondern dabei noch 3.300 DM zu erübrigen. Hiervon verblieb nach Abzug einiger Unkosten ein Reingewinn von 1.964 DM. Diesen hat ██████████ ████ sich verbraucht. Die bar aus der Gesellschaftskasse erhaltenen 210.000 DM zahlte er bis Ende September 1955 zurück.

Von den nicht verkauften Aktien im Nennbetrage von 210.000 DM übergab Dr. K███████████ dem Angeklagten ███████ an 9. August 1955 einen Posten im Nennbetrage von 120.000 DM gegen Quittung. Dabei sagte er ihm, dass diese Aktien beim Verkauf der Aktien an die Lokalbahn (nominell 180.000 DM für den Betrag von 90.000 DM) übriggeblieben seien und dass er sich nicht für berechtigt halte, darüber zu verfügen. Dabei verschwieg er, dass er beim Verkauf der übrigen Aktien weitere erhebliche Kursgewinne erzielt und so außer einem Barüberschuss von 1.964 DM weitere Aktien im Nennbetrage von 90.000 DM übrigbehalten hatte. Dagegen sagte er ███████, dass bei dem Verkauf der Aktien aus dem Besitz der Howaldtswerke 1.027 DM Unkosten entstanden seien, die noch offenständen. Diesen Betrag hat ██ ███ am 12. Oktober 1955 aus eigener Tasche an ██████ gezahlt. Eine Abrechnung über die Aktienverkäufe ließ er sich von ████████████████ geben. Zur Zeit der Urteilsverkündung besaß Dr. K███████████ noch Aktien im Nennbetrage von [REDACTED].

Die Strafkammer sieht in dem Verhalten ██████████ eine Verletzung seiner durch ein tatsächliches Treuverhältnis sowie durch den Anstellungsvertrag begründeten Verpflichtung, die Aktien selbst oder einen erzielten Gegenwert unaufgefordert, unverzüglich und unentgeltlich der Gesellschaft zur Verfügung zu stellen. Durch diese Pflichtverletzung sei das Vermögen der KVAG um den ihr vorenthaltenen Besitz an den Aktien im Nennbetrage von 90.000 DM und um den Barbetrag von 1.964 DM vermindert worden; darin bestehe der der Gesellschaft zugefügte Nachteil. Diesen habe █████████ ihr vorsätzlich und bewusst pflichtwidrig zugefügt.

Wegen dieses Verhaltens hat das Landgericht den Angeklagten ███████████ nach § 266 StGB zu einer Gefängnisstrafe von einem Jahr und sechs Monaten und zu einer Geldstrafe verurteilt.

Das ihm von ███████████ übergebene Aktienpaket gab der Angeklagte ███████ nächsten Tages, dem 10. August 1955, seiner Ehefrau mit dem ~ dann auch ausgeführten Auftrag, es in ihr eigenes Privatdepot bei dem Bankhaus ███ ██ zu bringen. Dabei sagte er ihr, dass die Aktien █████ ihnen gehörten. Von dem Vorhandensein dieses Restpaketes erwähnte er in der Aufsichtsratssitzung vom 19. August 1955, in der die Einigung über die Dividendengarantie zustandekam, nichts. Als ████████████████ am 20. August 1955 bei Entgegennahme der der Lokalbahn verkauften Aktien fragte, ob weitere Aktien da seien, verneinte ███████████ diese Frage wahrheitswidrig. Im September 1955 antwortete er dem Vorstandsmitglied ████████, dessen Frage nach dem Stande der Transaktion, die Aktienverkäufe seien abgewickelt, das Geld bis auf einen kleinen Restbetrag der Kasse der KVAG zurückgebracht; auch hierbei erwähnte er das in das Privatdepot seiner Ehefrau verbrachte Aktienpaket nicht. Als der Aufsichtsratsvorsitzende Dr. F██████████ ihn am 18. Februar 1956 telefonisch nach dem Verbleib der Aktien fragte, die von dem Howaldt-Paket nach dem Verkauf an die Lokalbahn noch übriggeblieben waren, sagte der Angeklagte ██████████████████████, die Aktien lägen bei ihm im Panzerschrank (der KVAG) und stünden zur Verfügung; er habe vorgehabt, den Aufsichtsrat in der nächsten Sitzung von der ganzen Transaktion zu unterrichten; dies sei bisher noch nicht geschehen, weil er das Inkrafttreten des Vertrages über die Dividendengarantie habe abwarten wollen. Am 20. Februar 1956 hat ██████ dann die Aktien der Gesellschaft zurückgegeben. Die Strafkammer stellt fest, dass er die Aktien in dem Bewusstsein, sie für die Gesellschaft erhalten zu haben, dieser verheimlicht und dabei die Absicht verfolgt hat, dieses Restpaket im eigenen wirtschaftlichen Interesse zu verwerten. Wie er das endgültig habe anstellen wollen, habe sich nicht mit Sicherheit feststellen lassen.

Auf Grund dieses Sachverhalts hält das Landgericht den Angeklagten ██ █████ eines Vergehens nach § 294 Abs. 1 AktG für █████████, weil er vorsätzlich in zweifacher Hinsicht seine Treupflicht gegenüber der KVAG verletzt und dieser dadurch einen Nachteil zugefügt habe. Erstens habe er gewusst, dass aus der Transaktion außer den ihm übergebenen Aktien noch weitere Überschüsse vorhanden seien; seine Pflicht, sich von Dr. K███████████ darüber eine Abrechnung erteilen und auch jene Überschüsse in den Besitz der Gesellschaft überführen zu lassen, habe er bewusst zum Nachteil der Aktiengesellschaft verletzt. Zweitens sei er verpflichtet gewesen, das Restpaket von nom. 120.000 DM in den Besitz der KVAG zu überführen. Diese Pflicht habe er bewusst dadurch verletzt, dass er die Aktien verheinlicht, in das Depot seiner Ehefrau verbracht und länger als sechs Monate dort behalten habe. Diese Schmälerung des Machtbereiches der Gesellschaft, ihres Besitzes an den Aktienurkunden sei ebenfalls ein bewusst verursachter Nachteil im Sinne des § 294 AktG. Auf Grund dieser Vorschrift ist der Angeklagte ███ zu einer Gefängnisstrafe von einem Jahr und neun Monaten Gefängnis verurteilt worden.

Die Revisionen beider Angeklagten rügen die Verletzung des sachlichen Rechts, die des Angeklagten ███████ beanstandet auch das Verfahren. Beide Rechtsmittel haben Erfolg nur zum Strafausspruch.

A. Zum Schuldspruch.

I. Die Revision des Angeklagten Dr. K███████████.

1. Die ursprünglich erhobene Verfahrensrüge hat der Verteidiger dieses Angeklagten in der Hauptverhandlung vor dem Senat mit Zustimmung der Bundesanwaltschaft zurückgenommen.

2. Die Sachrüge.

a) Die Revisionen beider Angeklagten führen aus, dass der Angeklagte █████ ████ mit dem Erwerbe der Aktien „kein Geschäft der Gesellschaft geführt habe“; damit greifen sie zurück auf die Behauptung, ██████████ Dr. K███████████ nur beauftragt, die Aktien auf eigene Rechnung zu erwerben, und ihm dazu ein Darlehen der Aktiengesellschaft zur Verfügung gestellt. Diese Einlassung hat das Landgericht mit ausführlicher tatsächlicher Begründung für unrichtig erklärt und festgestellt, dass Dr. K███████████ entsprechend dem Vorschlage ███████████ als Mittelsperson (Strohmann) der Gesellschaft (UA S. 11) und mit ihren Mitteln den Ankauf der Aktien durchführen, das Geld durch Verkauf der Aktien möglichst schnell wieder in die Kasse der KVAG hereinbringen und die Aktien nicht unter dem Ankaufspreis weiterverkaufen sollte. Diesen zunächst für das Howaldt-Paket erteilten Auftrag wiederholte der Angeklagte ████████, als sich die Gelegenheit zum Ankauf der bundeseigenen Aktien bot, im Hinblick auf diese (UA S. 13). Die tatsächliche Feststellung, dass der Auftrag ███████ nach dessen Willen auf Geschäftsbesorgung im Interesse der Aktiengesellschaft gerichtet war und von ████████████ auch so verstanden und so ausgeführt wurde, bindet das Revisionsgericht. Diese Feststellung enthält auch keinen Widerspruch. Einen solchen sieht die Revision darin, dass █████ nach der angeblichen Feststellung des Landgerichts ursprünglich „korrekt einen Außenstehenden einschalten wollte“, später aber „plötzlich auch seinerseits einen klaren Gesetzesverstoß begehen wollte, der ihn schadensersatzpflichtig machen und ihm gegebenenfalls die Bestrafung wegen Untreue eintragen musste“. Ein solcher Widerspruch besteht schon darum nicht, weil auch die Einschaltung eines Finanzmaklers gegen § 65 Abs. 6 AktG verstoßen haben würde, wenn dieser die Aktien für Rechnung der Gesellschaft erwerben sollte. Dafür, dass ██████ ursprünglich an ein Eigengeschäft eines Finanzmaklers gedacht habe, enthält das Urteil keinen Anhalt.

b) Es kann dahingestellt bleiben, ob ███████ ███████ wirksam beauftragt war, die fraglichen Aktien unter Verstoß gegen § 65 AktG mit Mitteln der Aktiengesellschaft im eigenen Namen zu erwerben und ihr das Eigentum daran zu übertragen. Auf jeden Fall hat er rein tatsächlich ein Geschäft der Gesellschaft geführt, indem er bare 210.000 DM von ihr in Empfang nahm und ihr an den dafür erworbenen Aktien den Besitz verschaffte, indem er sie als Besitzdiener seines Dienstherrn, der KVAG, von den Verkäufern in Empfang nahm und sie dann teils auf Anweisung des Angeklagten ███████ teils aus eigenem Entschluss in den Panzerschrank der Gesellschaft legte oder von der Angestellten S█████████████████ hineinlegen ließ (UA S. 13). Art und Umfang seiner Dienstleistungspflichten nach § 59 HGB bemessen sich auch nach der Treupflicht des Angestellten, die wirtschaftlichen Interessen seines Dienstherrn - der Gesellschaft - zu fördern und alles zu unterlassen, was deren Interessen schadet (Schlegelberger, HGB 3. Aufl. 1955 Anm. 37 und 40 zu § 59). Diese Pflicht des Angeklagten ergab sich - über das allgemeine arbeitsrechtliche Treuverhältnis hinaus - insbesondere noch aus seiner Stellung als Prokurist und Leiter der Hauptverwaltung der KVAG, die ihm einen Ermessensspielraum in eigener Verantwortung bei der Betreuung der Vermögensverhältnisse der Gesellschaft einräumte. Die Selbständigkeit seiner Stellung zeigte sich im vorliegenden Falle z. B. auch darin, dass seine Anweisung befolgt wurde, die Entnahme der 210.000 DM aus der Kasse der Gesellschaft nicht zu verbuchen, sondern nur anstelle des Geldes Empfangsbelege in die Kasse zu legen. Dr. K███████████ übertrat diese seine Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 StGB, indem er später Aktien im Nennwert von 90.000 DM aus dem Machtbereich der Gesellschaft wieder entfernte und ihr Vorhandensein dem Direktor W██████████████████ verheimlichte.

Auch den Barbetrag von 1.964 DM, der nach Abzug der Unkosten von dem Gesamterlös für die verkauften Aktien übrigblieb, musste ███████████ der Gesellschaft abführen. Nach dem Ankauf des Aktienpakets der Howaldtswerke hatte Direktor █████████ █████████████ die Anweisung gegeben, die für den Ankauf der Aktien verwandten Betriebsmittel möglichst rasch wieder hereinzubringen und zu diesem Zweck die Aktien zu veräußern. Dieser neue Auftrag verstieß nicht gegen § 65 AktG. Der Angeklagte hat ihn angenommen und als ein Geschäft der Gesellschaft ausgeführt. Das schließt das Landgericht u. a. daraus, dass er den Angeklagten ██████ aus diesem Anlass ausdrücklich fragte, ob er etwas dagegen habe, wenn er für sich oder seine Schwiegereltern Aktien erwerbe, wogegen der Angeklagte K███████████ keine Bedenken erhob. Was ██████████ Ausführung dieses Auftrages aus dem Verkauf der Aktien erlöste, hatte er wie jeder kaufmännische Angestellte bei Ausführung eines Verkaufsauftrags seinem Auftraggeber, nämlich der Gesellschaft, herauszugeben. Dabei ist es ohne Bedeutung, ob etwa der Angeklagte ██████████ nach § 71 AktG oder nach der Satzung der KVAG zu Willenserklärungen im Namen der Gesellschaft nur gemeinschaftlich mit anderen Vorstandsmitgliedern befugt war. Hier ist allein entscheidend, dass der Angeklagte ██████████ als Angestellter der Gesellschaft handelte und ein Geschäft der Gesellschaft besorgen wollte, als er Aktien aus dem Besitz der Gesellschaft nahm und sie veräußerte.

c) Zutreffend sieht das Landgericht den Nachteil, den Dr. K███████████ der Gesellschaft vorsätzlich zugefügt hat, in der Vermögensminderung durch die Vorenthaltung des ihr zustehenden Besitzes an den Aktien im Nennbetrage von 90.000 DM und durch die Nichtablieferung des Barbetrages von 1.964 DM.

Allerdings besteht der Nachteil, den Dr. ███ durch die monatelange Verheimlichung seines Aktienbesitzes der Gesellschaft zugefügt hat, nicht auch - wie das in der Gefährdung des Landgericht anzunehmen scheint - Kursgewinnes, den sie erzielt haben würde, wenn sie die überschüssigen Aktien im Nennbetrage von 210.000 DM behalten hätte. Denn auch wenn beide Angeklagten sofort alles getan hätten, um der Gesellschaft das Eigentum daran zu verschaffen, wären diese Aktien nicht endgültig im Vermögen der KVAG geblieben. Sie hätte sie vielmehr nach § 812 BGB in Verbindung mit § 65 Abs. 3 Satz 2 AktG an die Howaldtswerke und die Bundesvermögensverwaltung zurückgeben müssen. Allerdings liegt kein schuldrechtliches Geschäft über den Erwerb „eigener“ Aktien im Sinne des § 65 Abs. 3 Satz 2 AktG vor, wenn ein Dritter diese Aktien im eigenen Namen kauft und dem Verkäufer nicht erkennbar ist, dass es sich um ein Geschäft für Rechnung der Aktiengesellschaft handelt, deren Aktien verkauft werden. Weiß aber der Verkäufer, dass er es mit einem Käufer zu tun hat, den die Aktiengesellschaft nur als „Strohmann“ vorgeschoben hat, und dass ihm - wirtschaftlich gesehen - die Aktiengesellschaft selbst als Käufer ihrer eigenen Aktien gegenübersteht, so entspricht es dem Sinn und dem Schutzzweck des § 65 AktG, auch das von dem Aktionär mit dem Strohmann geschlossene schuldrechtliche Geschäft als nichtig zu behandeln (vgl. Godin-Wilhelmi AktG 2. Aufl. 1950 Anm. 12 a. E. zu § 65). Die gegenseitigen Rückforderungsansprüche sind dann genauso zu behandeln, wie wenn die Aktiengesellschaft unmittelbar gekauft hätte. Ist der Kauf, wie hier, bereits erfüllt, so gilt die Zahlung des Kaufpreises als unzulässige Rückgewähr von Teilen der Einlage an den Aktionär, der bei Abschluss des schuldrechtlichen Geschäfts der Verkäufer war. Dieser Rückforderungsanspruch der Gesellschaft beruht auf §§ 52 und 56 AktG und nicht auf Bereicherungsgrundsätzen. Umgekehrt hat die Aktiengesellschaft die ihr ohne schuldrechtliche Verpflichtung nach § 65 Abs. 3 Satz 1 AktG wirksam übereigneten Aktien nach § 812 BGB zurückzuübereignen, es sei denn, dass der Verkäufer wusste, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war (§ 814 BGB) (vgl. RGZ 167, 40, 46; Godin-Wilhelmi a. a. O. Anm. 11 zu § 65, Anm. 12 zu § 56 AktG; Fischer in Gadows Großkommentar 2. Aufl. 1957 Anm. 18 zu § 65, Anm. 11 und 13 zu § 52 AktG).

Dem Schutzzweck des § 65 AktG entspricht es, diese Grundsätze auch anzuwenden, wenn dem Verkäufer Umstände bekannt waren, nach denen er mit der naheliegenden Möglichkeit rechnen musste, dass hinter der als Käufer auftretenden Person die Aktiengesellschaft selber stehe. So aber war es hier. Mit den Dt. Werken hatte Dr. K███████████ von 1952 bis 1954 über einen Verkauf der Aktien an die Aktiengesellschaft selbst verhandelt. Bedenken aus § 65 AktG wurden beiden Angeklagten erst bewusst, als der Wirtschaftsprüfer █████████ sie aus anderem Anlass Ende April 1955 auf diese Vorschrift hinwies. Das Landgericht stellt ausdrücklich fest, dass beide Angeklagten während jener Verhandlungen die Absicht hatten, die Aktienpakete der Dt. Werke und des Bundes für die KVAG zu erwerben. Bei einer Fühlungnahme zwischen Vertretern der Bundesvermögensverwaltung und dem Justitiar der Dt. Werke, Dr. H███████████████████, die Anfang 1954 stattfand, ist über den von dem Angeklagten ██████ den Dt. Werken gebotenen Kurs von 10 % die ████ gewesen. Bei den Verhandlungen über die aktienrechtliche Verschmelzung der Dt. Werke mit den Howaldtswerken hat schließlich Direktor █████ den Direktor ████████ und den Prokuristen ██████████ den Howaldtswerken über die früheren Verkaufsverhandlungen unterrichtet. Bei dieser Vorgeschichte mussten beide Verkäufer mit der Möglichkeit rechnen, dass hinter Dr. K███████████, dem Prokuristen der KVAG, der ihnen das Kaufangebot eines nicht genannten „Aktionärs“ übermittelte, die schon früher am Ankauf interessierte Aktiengesellschaft selber stand. Indem sie ihre Aktien „demjenigen, den es angeht“, verkauften, umfasste ihre Willenserklärung auch die Möglichkeit eines nach § 65 Abs. 3 Satz 2 AktG nichtigen Verkaufs. Daher müssen sich beide Vertragsgegner so behandeln lassen, wie wenn die KVAG selber als Käufer aufgetreten wäre. Das bedeutet, dass die Verkäufer der KVAG den gezahlten Kaufpreis nach §§ 52 und 56 AktG hätten zurückerstatten, die Gesellschaft ihnen aber die Aktien nach § 812 BGB hätte herausgeben müssen, wenn die Angeklagten die Aktien pflichtgemäß im Besitz der KVAG gelassen hätten. Einem Rückgabeanspruch der Verkäufer gegenüber hätte die Gesellschaft sich auf § 814 BGB nur berufen können, wenn sie den Nachweis führte, dass jene wussten, zur Leistung nicht verpflichtet zu sein (RGZ 60, 419, 420; 90, 314, 316). Dabei genügte nicht etwa die Kenntnis der Tatumstände, die eine solche Vermutung nahelegten (RG SeuffArch 75 Nr. 193; RAG HRR 1935, 490; RGZ 154, 385, 396). Die danach erforderliche positive Kenntnis der Rechtslage hatten aber, wie den Urteilsfeststellungen zu entnehmen ist, die für die Howaldtswerke und die Bundesvermögensverwaltung handelnden Personen nicht.

Aus diesen Gründen kann der Nachteil, den die Angeklagten der Gesellschaft zugefügt haben, nicht mit dem Werte des Eigentums an den Aktien gleichgesetzt werden. Daher bedarf es keiner Erörterung, ob der nach § 65 Abs. 3 Satz 1 AktG an sich mögliche unmittelbare Eigentumserwerb der Gesellschaft durch dingliches Angebot der Verkäufer an denjenigen, den es angeht, und sofortige Annahme dieses Angebots durch █████ ████████ den Bevollmächtigten dessen, den es angeht, zustande gekommen ist. In dieser Hinsicht könnten Zweifel bestehen, ob ████████ die Vollmacht zu einer solchen Annahmeerklärung besaß; denn möglicherweise konnte der Angeklagte ████████████ weder nach § 71 AktG noch nach der Satzung der Gesellschaft eine solche Vollmacht erteilen. Einer näheren Aufklärung hierzu bedarf es nicht, weil auch ein wirksam erworbenes Eigentum an den Aktien nicht bei der KVAG geblieben wäre, da sie sie auf die Verkäufer zurückübertragen musste. Der ihr entstandene Nachteil besteht daher allein in dem teils endgültigen, teils zeitweisen Besitzverlust, der für mehr als 6 Monate Unklarheit über die Vermögensverhältnisse der Gesellschaft schuf und sie mindestens für eine gewisse Zeit außerstand setzte, den Herausgabeanspruch der Aktionäre zu erfüllen (vgl. z. B. die insofern ähnlichen Fälle der Vermögensgefährdung durch bewusst unrichtige Buchführung oder Bildung sogenannter „schwarzer Kassen“ in den in GA 1956, 121 und 154 veröffentlichten Urteilen des Bundesgerichtshofes und den dort angeführten Urteilen des Reichsgerichts). Mit dem Kursgewinn, den der endgültige Erwerb der Aktien für die Aktiengesellschaft bedeutet haben würde, ist der Schaden der KVAG daher nicht gleichzusetzen.

d) Den Vorsatz des Angeklagten ██████████ begründet das Landgericht mit der Feststellung, dass er gewusst hat, mit der „Streuung“ der Aktien ein Geschäft der Gesellschaft zu besorgen, dass er deswegen die angekauften Aktien bis zum Weiterverkauf weisungsgemäß in den Panzerschrank der Gesellschaft gelegt und dass er schließlich dem Angeklagten ██████ das Vorhandensein weiterer Aktien im Nennbetrage von 90.000 DM und einen baren Überschuss von 1.964 DM verheimlicht hat. Damit ist auch festgestellt, dass er bewusst seine Pflicht verletzt hat, die einmal vollzogene Besitzverschaffung an den Aktien, die zu seiner tatsächlichen Geschäftsführung für die Gesellschaft gehörte, nicht zu eigennützigen Zwecken wieder rückgängig zu machen, und dass er alle Nachteile billigend in Kauf nahm, die aus dem Vorenthalten und Verheimlichen der Aktien dem Vermögen der Gesellschaft möglicherweise entstehen würden. Dabei kommt es nicht darauf an, ob er sich über die oben unter c) dargelegte Rechtslage im einzelnen klar war. Zu ausführlichen Darlegungen über das „Unrechtsbewusstsein“ des Angeklagten hatte der Tatrichter bei der Natur des festgestellten äußeren Hergangs keinen Anlass.

II. Die Revision des Angeklagten F██████████.

1. Verfahrensrügen.

Die Revision beanstandet zunächst, dass ein Gutachten verlesen und ein Sachverständiger vernommen worden seien, die sich nur mit Rechtsfragen befasst hätten. Wenn das so ist, können darauf die Tatsachenfeststellungen nicht beruhen. Soweit Rechtsansichten des Sachverständigen in das Urteil übergegangen sein sollten, prüft der Senat sie auf Grund der Sachrüge als Rechtsansichten der Strafkammer nach.

Ferner rügt die Revision eine Verletzung der Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 StPO und der §§ 136 und 243 Abs. 3 StPO. Sie stellt hier gewisse Vorgänge aus der Hauptverhandlung dar, die der Senat in tatsächlicher Hinsicht nicht nachprüfen kann, die aber, wenn sie zutreffen, nichts ergeben, als dass gesetzmäßig verhandelt worden ist. Dass an vernommene Zeugen und Angeklagte bestimmte Fragen nicht gestellt worden sein sollen, kann die Revision nicht mit Erfolg geltend machen. Der Senat kann nicht wissen, ob die Fragen nicht doch gestellt worden sind (vgl. BGHSt 4, 125, 126).

Der Grundsatz „in dubio pro reo“ verbietet dem Gericht, eine dem Angeklagten ungünstige Feststellung zu treffen, solange es noch Zweifel an deren Richtigkeit hat (BGH NJW 1951, 283). Solche Zweifel hatte die Strafkammer aber bei den von der Revision angefochtenen Feststellungen nicht. Es gibt keinen Rechtssatz, der ihr vorschriebe, bei der Bildung ihrer Überzeugung die Tatsache der nachträglichen Verbuchung der aus der Kasse entnommenen Beträge oder den Inhalt des Testaments des Angeklagten ████████ einem bestimmten Sinne zugunsten des Angeklagten zuberücksichtigen.

2. Die Sachrüge.

a) Den Angeklagten ██████ verpflichteten sowohl sein Dienstvertrag wie § 84 Abs. 1 AktG, die Vermögensinteressen der Aktiengesellschaft im Rahmen des Erlaubten wahrzunehmen.

b) Diese Pflicht hat er durch die Entfernung des Aktienpaketes von nom. 120.000 DM, das ihm Dr. K███████████ am 9. August 1955 übergeben hatte, aus den Geschäftsräumen der Aktiengesellschaft verletzt. Dieses Paket hatte er zunächst in einen in den Geschäftsräumen der KVAG stehenden Blechschrank gelegt und spätestens dadurch den Besitz der Geselischaft daran begründet. Er wusste schon von Anfang an, dass ███████ ihm dieses Paket für die Gesellschaft übergab (UA S. 38).

Den so begründeten Besitz der Gesellschaft hat ███ am nächsten Tage widerrechtlich dadurch beendet, dass er die Aktien seiner Ehefrau übergab, sie länger als 6 Monate in deren Bankdepot beließ und das Vorhandensein dieser Restaktien dem stellvertretenden Aufsichtsratsvorsitzenden und den anderen Vorstandsmitgliedern verheimlichte. Wie █████████ █████████████ „seiner“ nom. 90.000 DM, hat auch ███ ███████ der Gesellschaft durch das Vorenthalten und Verheimlichen des ihr zustehenden Besitzes an „seinem“ Paket im Nennbetrage von 120.000 DM einen Nachteil zugefügt. Wegen der Art und des Umfanges dieses Nachteils kann auf die Ausführungen zu A I 2 verwiesen werden.

c) Die vom Angeklagten █████████████ beabsichtigte Zerstreuung der Aktien ließ sich nach § 65 Abs. 6 AktG weder wie ursprünglich geplant durch einen Finanzmakler noch durch ██████████████ „Strohmann“ gesetzmäßig durchführen. Daher hätte F██████████, wenn er keinen anderen Weg sah, überhaupt davon Abstand nehmen sollen. Nachdem er aber erhebliche Mittel der Gesellschaft dafür verwendet und █████████████ gewiesen hatte, die mit diesen Mitteln erworbenen Aktien bis zur Weiterveräußerung in den Panzerschrank der Gesellschaft zu legen (UA S. 37), gehörte es zu seinen Vermögensbetreuungspflichten, zu überwachen, dass der Gesellschaft im weiteren Verlauf dieser Transaktion kein Schaden entstehe, mochte es sich zu vergewissern, was aus diesem Geschäft geworden war und in welchem nun gültig sein oder nicht - Umfang Aktien in den Besitz der Gesellschaft gelangt waren. Die Übergabe der Aktien im Nennwert von 120.000 DM an K███████████ hatte ██████████ diesem gegenüber damit begründet, dass dieses Paket infolge des beim Verkauf an die Lokalbahn erzielten Kursgewinnes übriggeblieben sei und dass er sich nicht für berechtigt halte, darüber zu verfügen. █████ wusste, dass von dem Paket der Howaldtswerke (nom. 297.500 DM) nach dem Verkauf an die Lokalbahn (nom. 180.000 DM) nur noch Aktien im Nennwert von 117.500 DM übriggeblieben waren (UA S. 37), und dass daher in dem ihm übergebenen Paket auch Aktien enthalten waren, für die █████████████████████████ an die Bundesvermögensverwaltung gezahlt hatte. Bei dieser Sachlage durfte er nicht unaufgeklärt lassen, was aus den übrigen vom Bund bezogenen Aktien geworden sei. Auch gegen diese Vermögensbetreuungspflicht hat er nach den Feststellungen des Landgerichts bewusst verstoßen.

Er hat auch dadurch im Sinne des § 294 AktG vorsätzlich zum Nachteil der Gesellschaft gehandelt.

Das Landgericht begründet die Feststellung eines solchen Nachteils damit, dass ████████ dadurch, dass der Angeklagte F██████████ keine Schlussabrechnung von ihm verlangt habe, seine durch Kursgewinne erzielten „Überschüsse“ zum Unter „Überschüssen“ können dabei nur die baren 1.964 DM und die Aktien im Nennbetrage von 90.000 DM verstanden werden, die ████████ wieder an sich genommen hatte, nachdem er sie vorher bereits in den Besitz der Gesellschaft überführt hatte. Davon, dass die Aktiengesellschaft die Wiedereinräumung dieses Besitzes verlangen konnte, konnte die Strafkammer ohne Rechtsirrtum ausgehen. Im Übrigen gelten auch hier, was Art und Umfang des der Gesellschaft zugefügten Nachteils angeht, die Ausführungen unter A I 2 c.

d) Den Vorsatz des Angeklagten F██████████ hat das Landgericht hinsichtlich beider Treupflichtverletzungen und der dadurch der Gesellschaft zugefügten Nachteile bedenkenfrei festgestellt. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision liegen auf tatsächlichem Gebiet. Die Heimlichkeit, mit der der Angeklagte ██████████████ und seine Unentschlossenheit, sich das ihm übergebene Aktienpaket anzueignen, sprechen für sich allein so deutlich für sein Bewusstsein, gegen die Rechtsordnung zu verstoßen, dass es dazu weiterer Ausführungen nicht bedurfte.

III. Obwohl hiernach bei Berücksichtigung der privatrechtlichen Beziehungen zwischen den Verkäufern der Aktien und der Aktiengesellschaft sich der der Gesellschaft zugefügte Nachteil nach Art und Umfang anders darstellt, als die Strafkammer angenommen hat, ergeben ihre Feststellungen doch, dass der Schuldspruch gegen beide Angeklagte bestehenbleiben muss, weil der Angeklagte ████████████ den äußeren und inneren Tatbestand des § 266 StGB und der Angeklagte █████████ des § 294 StGB verwirklicht haben.

B. Zum Strafausspruch.

Die Strafkammer hat bei der Strafzumessung zu Ungunsten des Angeklagten ████ ███████████████ berücksichtigt, „dass durch sein Verhalten der KVAG ganz erhebliche Vermögenswerte vorenthalten wurden“, zu Ungunsten des Angeklagten ████████████ „die Größe des durch seine Straftat der KVAG zugefügten Vermögensnachteils“. Es ist nicht ausgeschlossen, dass der Tatrichter dabei von der Vorstellung eines Schadens der Gesellschaft ausgegangen ist, der sich in dem Eigentumswert der ihr vorenthaltenen Aktien ausdrückt. Dass dies der Rechtslage nicht entsprechen würde, ist oben dargelegt worden. Aus diesem Grunde muss das Urteil im Strafausspruch aufgehoben und die Sache insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen werden.

Die Bundesanwaltschaft hatte Verwerfung beider Revisionen beantragt.

Sarstedt Bundesrichter Siemer Dr. Koffka ist beurlaubt und kann deshalb nicht unterschreiben.