Unverwertbarkeit polizeilicher Vernehmungsniederschrift bei fehlender Zeugenerinnerung

Nachschlagewerk: ja Amtliche Sammlung: StPO §§ 254 Abs. 1, 261

Bestreitet der Angeklagte, vor der Polizei das gesagt zu haben, was diese protokolliert hat, und bekundet der Verhörsbeamte nur, er habe getreulich protokolliert, erinnere sich aber trotz Vorhalts des Protokolls nicht mehr an die vom Angeklagten gegebene Darstellung, so darf der Inhalt des Protokolls nicht verwertet werden.

5 StR 168/60

BGH, Urt. v. 31. Mai 1960 – 5 StR 168/60 Vorinstanz: LG Osnabrück

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Rentner Friedrich █████ aus ████████, geboren am ██████ 1913 in [REDACTED], wegen fortgesetzter Unzucht mit Abhängigen u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 31. Mai 1960, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Siemer Bundesrichter Dr. Borker Bundesrichter Dr. Faller als beisitzende Richter, Bundesanwalt ██████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte ████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Osnabrück vom 14. Januar 1960 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Rechtsmittels an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fortgesetzter Unzucht mit Abhängigen in zwei Fällen, davon in einem Falle in Tateinheit mit Unzucht mit einem Kinde, zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und sechs Monaten Zuchthaus verurteilt.

Die Revision beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung des sachlichen Strafrechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

Einen Verfahrensverstoß erblickt die Revision darin, dass die Strafkammer die polizeiliche Vernehmungsniederschrift über ein Geständnis des Angeklagten bei der Urteilsfindung verwertet habe.

Die Rüge ist begründet.

Der Angeklagte hat in der Hauptverhandlung bestritten, dass das ihm vorgehaltene polizeiliche Protokoll seine Aussagen so wiedergebe, wie er sie bei seiner Vernehmung durch die Polizei gemacht habe. Die Strafkammer hat daraufhin die beiden Verhörsbeamten als Zeugen vernommen. Sie haben übereinstimmend bekundet, „der Angeklagte habe seine Aussagen genauso gemacht, wie sie protokollarisch niedergelegt seien“. Sie haben sich jedoch (aus eigener Erinnerung) nicht mehr entsinnen können, was der Angeklagte in dem für die Frage, ob er tatsächlich ein Geständnis abgelegt hat, entscheidenden Punkte ihnen gegenüber angegeben hat.

Die Strafkammer sieht auf Grund dieser Zeugenaussagen „das protokollierte polizeiliche Geständnis des Angeklagten als erwiesen an“ (UA S. 8). Sie verkennt zwar nicht, dass es nach BGH NJW 1952, 55 unzulässig wäre, den Inhalt einer polizeilichen Niederschrift über die Vernehmung eines Tatzeugen zu verwerten, wenn der Verhörsbeamte nur bekunden kann, er habe die Aussage seinerzeit getreulich niedergeschrieben. Sie meint aber, dies gelte nicht für die Verwertung einer polizeilichen Niederschrift über das Geständnis des Angeklagten, denn hier bestehe nicht „die Forderung nach Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme durch Tatzeugen“. Es sei anerkannten Rechts, dass das erkennende Gericht auf Grund freier Beweiswürdigung das vor der Polizei abgelegte Geständnis des Angeklagten als erwiesen ansehen könne, wenn er nur die Richtigkeit des Protokolls zugebe. Das gleiche müsse aber auch gelten, wenn das Gericht auf Grund der Beweisaufnahme zu der Überzeugung komme, dass das Protokoll die damaligen Angaben des Angeklagten richtig wiedergebe.

Diese Ausführungen gehen an der entscheidenden Frage vorbei.

Soweit die Strafkammer zum Ausdruck bringen will, dass es nicht verboten sei, ein früheres Geständnis des Angeklagten zu verwerten, auch wenn er später seine Haltung ändere, bestehen keine Bedenken (vgl. BGHSt 1, 337, 338). Davon ist jedoch die Frage zu unterscheiden, in welcher Weise sich das erkennende Gericht Kenntnis von den früheren Angaben des Angeklagten verschaffen darf. Nach § 254 StPO dürfen richterliche Protokolle „zum Zwecke der Beweisaufnahme über ein Geständnis“ verlesen werden. Aus der Beschränkung auf richterliche Protokolle ergibt sich, dass andere Niederschriften zu diesem Zwecke nicht verlesen werden dürfen. Damit ist gleichzeitig auch ein Urkundenverwertungsverbot ausgesprochen (BGHSt 1, 337, 339).

Die Rechtsprechung hat jedoch anerkannt, dass polizeiliche Protokolle dem Angeklagten in der Hauptverhandlung vorgehalten (und zu diesem Zwecke auch wortlich verlesen) werden dürfen (RGSt 61, 72 ff.; JW 1930, 936; BGH a. a. O.).

Bestätigt er auf Vorhalt die Richtigkeit des polizeilichen Protokolls, dann gibt er damit zu, dass er das Geständnis so abgelegt hat, wie es in der polizeilichen Niederschrift enthalten ist. Gegen die Verwertung dieser Erklärung des Angeklagten – und damit auch mittelbar des Inhalts der polizeilichen Niederschrift – bestehen keine verfahrensrechtlichen Bedenken; denn Beweismittel ist in einem solchen Falle, wie das Reichsgericht in RGSt 61, 72, 74 zutreffend ausgeführt hat, die eigene Erklärung des Angeklagten, zu deren Bestandteil er den Inhalt des von ihm anerkannten polizeilichen Protokolls gemacht hat (ebenso RGSt 69, 88, 90).

Bestreitet dagegen der Angeklagte in der Hauptverhandlung die Richtigkeit des polizeilichen Protokolls, so ergibt sich aus § 254 StPO das Verbot, das polizeiliche Protokoll als Beweismittel für die richterliche Überzeugung zu verwerten, dass der Angeklagte das darin enthaltene Geständnis abgelegt habe. Allerdings darf der Beweis dafür, wie die Strafkammer zutreffend ausführt, mit anderen (verfahrensrechtlich zulässigen) Beweismitteln geführt werden. In Betracht kommen hauptsächlich die Verhörspersonen. Ihre Erklärungen sind unbeschränkt verwertbar (BGHSt 3, 149, 150).

Es ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch zulässig, das polizeiliche Protokoll dem Verhörsbeamten, der als Zeuge vernommen wird, zur Stützung seines Gedächtnisses vorzuhalten oder zu diesem Zwecke vorzulesen (BGHSt 1, 4, 8; 1, 337, 338). Der Vorhalt ist ein bloßer Vernehmungsbehelf, der durch das Verbot des Urkundenbeweises nicht ohne weiteres unzulässig geworden ist. Die Grenzen zwischen dem Urkundenbeweis und dem Zeugenbeweis dürfen jedoch nicht verwischt werden. Der Vorhalt darf nicht dazu dienen, einen unzulässigen Urkundenbeweis zu ersetzen oder zu umgehen, sondern hat nur den Zweck, dem Zeugen, den das Gedächtnis im Stich gelassen hat, die Abgabe einer Erklärung zu ermöglichen. Beweismittel bleibt allein die Erklärung des Zeugen (RGSt 72, 221, 223). Nur was in dem Gedächtnis des Zeugen haften geblieben ist oder auf Vorhalt in die Erinnerung zurückkehrt und von ihm als Inhalt des Geständnisses bestätigt wird, ist als Beweisergebnis verwertbar.

Erinnert sich der Zeuge an den Inhalt der Aussage, die der Angeklagte ihm gegenüber gemacht hat, dann ist diese Erklärung das Beweismittel, das das Gericht zum Nachweis der Tatsache, dass der Angeklagte ein Geständnis abgelegt hat, benutzen darf. Anders verhält es sich jedoch, wenn der Verhörsbeamte nur bekunden kann, dass er die Angaben des Angeklagten getreulich aufgenommen habe, sich aber an deren Inhalt – trotz Vorhalts des Protokolls – nicht mehr erinnert. Hier kann nicht davon gesprochen werden, dass der Inhalt des polizeilichen Protokolls zum Bestandteil der zeugenschaftlichen Bekundung des Verhörsbeamten geworden sei. In Wahrheit ist in einem solchen Falle nicht die Zeugenaussage, sondern das polizeiliche Protokoll die unmittelbare Beweisgrundlage, falls das Gericht das Geständnis als erwiesen ansehen will. Das steht aber im Widerspruch zu dem Sinn und Zweck des § 254 StPO, der zum Schutze des Angeklagten darauf Rücksicht nimmt, dass Geständnisse, die in solchen (nicht von einem Richter aufgenommenen) Protokollen enthalten sind, oft nicht einwandfrei das wiedergeben, was der Angeklagte hat sagen wollen. Da der Verhörsbeamte sich an den Inhalt des von dem Angeklagten abgelegten Geständnisses nicht mehr erinnert, können Missverständnisse, die bei der Aufnahme des Protokolls vorgekommen sein mögen, nicht mehr aufgeklärt werden.

Der Einwand der Strafkammer, eine solche Rechtsauffassung sei kriminalpolitisch verfehlt, vermag nicht zu überzeugen. Die Strafkammer meint, die Verhörsbeamten seien bei der Vielzahl der von ihnen bearbeiteten Fälle nachträglich kaum noch in der Lage, den Inhalt der Aussagen aus eigener Erinnerung wiederzugeben. Ein Angeklagter könne sich daher unschwer mit der Behauptung „aus der Affäre ziehen“, das Protokoll sei unrichtig.

Dem kann leicht durch eine sachgerechte richterliche Vernehmung des Angeklagten vorgebeugt werden. Ein solches Verfahren entspricht auch dem Sinn des § 254 StPO, der die Verwertung des richterlichen Protokolls im Wege des Urkundenbeweises erlaubt, ohne dass Verhörspersonen vernommen werden müssten.

Gerade im vorliegenden Falle hätte das Geständnis des Angeklagten ohne weiteres als Beweisgrundlage für die Schuldfeststellung dienen können, wenn der Haftrichter entsprechend den Richtlinien verfahren wäre, die der Bundesgerichtshof in seinen Entscheidungen NJW 1952, 1027, BGHSt 6, 279 und 7, 73 aufgestellt hat. Das ist aber nicht geschehen. Deshalb können die Feststellungen der Strafkammer auch nicht auf das in der Hauptverhandlung verlesene richterliche Protokoll vom 10. Juli 1959 und die zeugenschaftlichen Bekundungen des Haftrichters gestützt werden. Das richterliche Protokoll enthält über die Straftaten, die das Landgericht als erwiesen ansieht, nur den allgemeinen Satz des Angeklagten: „Ich gebe zu, mit meinen Kindern Kristin und Elke unzüchtige Handlungen vorgenommen zu haben.“ Auf das polizeiliche Protokoll wird nicht Bezug genommen. Zwar hat der als Zeuge vernommene Haftrichter ausgesagt, er habe dem Angeklagten das Geständnis vor der Polizei vorgehalten, und das richterliche Protokoll könne sich nur auf dieses Geständnis beziehen. Nach den Urteilsfeststellungen konnte er aber nicht bekunden, dass der Angeklagte ihm gegenüber die nur im polizeilichen Protokoll genau bezeichneten unzüchtigen Handlungen zugegeben oder dass er doch wenigstens eingeräumt habe, die einzelnen Handlungen vor der Polizei eingestanden zu haben. Der Inhalt des polizeilichen Protokolls ist also auch nicht Bestandteil der Aussage des Haftrichters geworden.

Die Strafkammer hat somit zur Urteilsfindung eine Erkenntnisquelle benutzt, die nicht Gegenstand der Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung gewesen ist. Sie hat dadurch gegen § 261 StPO verstoßen. Auf diesem Verstoß beruht das Urteil.

Der Senat braucht auf die Sachrüge daher nicht einzugehen.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Generalbundesanwalts.